"ELEKTRONİK BELGELERİN DELİL OLARAK DEĞERLENDİRİLMESİ"

“Dünyada, görmeyi istediğimiz değişim olmalıyız”
M.K.Gandhi

ELEKTRONİK BELGELERİN DELİL OLARAK DEĞERLENDİRİLMESİ

GİRİŞ
Elektronik belgelerin kullanımı küreselleşen dünyada gittikçe daha fazla artmakta ve vazgeçilmez bir hal almaktadır. Günümüzde kâğıda dayalı geleneksel iletişim modelinden modern dijital iletişim modeline doğru hızlı bir gelişim yaşanmaktadır. Mal ve hizmet siparişleri, bankalara verilen ödeme talimatları, tıp alanında özel bilgilerin iletilmesi, devletlerin e-devlet anlayışına doğru hızla evrimleşmesi[1] ile geçmişte kâğıda dayalı olarak yapılan ve hukuken önem taşıyan birçok işlem, bugün dünyada büyük ölçüde elektronik yolla vuku bulmaktadır[2].
Denilebilir ki, yakın bir geçmişte kağıda dayalı belgeleme sistemi tamamen ortadan kalkacaktır. Bu nedenle elektronik belgelerin en büyük zaafı olan belgenin içeriğinin sonradan değiştirilip değiştirilmediğinin tespiti işinin ve bu belgelerin içeriğinin değiştirilemez hale sokacak teknik imkânların geliştirilmesi gerekmektedir.
Elektronik belgelerin bu zafiyeti onların hukuki bakımdan da güçlü bir yapıya kavuşmasına engel olmaktadır. Bu nedenle elektronik belgelerin içeriğinin değiştirilmesini engelleyici (en azından güçleştirici) bazı imkânlar mevcuttur. Bunların en başında elektronik imza yer almaktadır. İnceleme konumuz olan elektronik belgelerin delil olarak değerlendirilmesinde, elektronik belgelerin elektronik imza ile imzalanıp imzalanmadığı önem taşıyacaktır.
A. ELEKTRONİK BELGE
I. ELEKTRONİK BELGE KAVRAMI
Türk Dil Kurumunun sözlüğüne göre belge “bir gerçeğe tanıklık eden yazı, fotoğraf, resim, film vb. vesika, doküman” dır[3]. Belge, günümüze kadar, günlük hayatta kullanıldığı şekliyle hemen her zaman, kağıt üzerinde cisim bulmuş olma unsuruyla bağdaştırılmıştır. Çünkü bu şekliyle kağıt üzerindeki belgelerin istenildiği anda ibraz edilmesi ve her an gözle algılanabilir şekilde bulunması özelliklerinin getirdiği avantaj, kağıtta tecessüm etmiş belgelerin şimdiye kadar tercih edilmesini ve yaygın kullanımını sağlamıştır[4]. Ancak Türk dili kurumunun tanımından da anlaşılacağı üzere belgelerin mutlaka kâğıt üzerinde olması diye bir zorunluluk yoktur. Belgedeki ayırıcı özellik, belgenin geçmişte olmuş ve bitmiş bir gerçeğe bir şekilde tanıklık etmesidir. Geçmişte vuku bulmuş vakıaları temsi etme özelliğine sahip olması gerekir.
Belge medeni usul hukukunda teknik bir anlama sahip senet kavramından daha geniştir. Her senet bir belgedir ama her belge medeni usul hukuku anlamında senet özelliklerini taşımaz[5]. Bu nedenle elektronik ortamda bulunan ve gerçekliğe tanıklık eden elektronik veriler bütününe, elektronik senet değil üst kavram olan elektronik belge kavramı kullanılmıştır.
Elektronik belge dediğimizde, elektronik ortamda sayısal olarak kodlanmış şekilde bulunan elektronik veriler kastedilmektedir. Bu anlamda internet üzerinden yapılan hukuki işlemler, e-mail yoluyla gönderilen irade beyanları, çeşitli veri taşıyıcılarına kaydedilmiş ve irade açıklaması içeren elektronik veriler aklımıza gelmektedir[6].
Elektronik belge ve elektronik kayıt gibi terimler, elektronik ortamda yaratılan bir bilgiyi ifade etmek üzere kullanılmaktadır[7]. Elektronik belgelerle ilgili teknik bir tanım olmadığı gibi hukuki tanımda henüz bulunmamaktadır. Elektronik belge terimi, kağıda dayalı belgeler karşısında bir sınırlamayı ifade eder ve bununla açıklamanın bulunduğu veri taşıyıcısının nitelemesi anlatılır. Sayfa üzerinde, işaretler ve harflerden oluşan bir yığın taşıyan kağıt belgeler gibi, elektronik belgelerde, çoğunlukla o zaman ki işletim sistemi anlamında, bir ya da daha fazla veriler formunda, kodlanmış ve/veya kodlanmamış bilgi yığınını içerir[8].
Elektronik belgelerde en büyük sıkıntı, belgeler içindeki verilerin değiştirilip değiştirilmediğinin tespiti işinin zor olmasıdır. Bu zorluk nedeniyle elektronik belgelerin ispat aracı olarak kullanılmasında büyük bir çekingenlik yaşanmaktadır. Bu çekingenlik elektronik imzaların geliştirilmesi ve bunun kanunlaştırılması ile atılmaya çalışılmıştır.
II. ELEKTRONİK BELGELERİN GÖRÜNÜM ŞEKİLLERİ
Elektronik belgelerle üç şekilde karşılaşılır[9]:
- Bilgisayar belleğinde veya veri taşıyıcısında kayıtlı veriler: (Bilgisayarın ana belleğinde kayıtlı veya disket, cd gibi taşıyıcılarda kayıtlı veriler) Dış bellek birimleri, verilerin kalıcı olarak saklandığı yerdir. Bunlar sabit diskler(hard disk), disketler, cd ler ve teyplerdir.
- Bilgisayar ekranında görülen veriler(internet aracılığıyla görülen veriler): Kişinin e-mail adresinde saklı bulunan elektronik belgeler veya bir internetteki web sitesinde yayınlanan veriler örnektir.
- Bilgisayar çıktısı ve bilgisayar faks: Bilgisayar çıktısı, elektronik ortamda bulunan bir verinin yazıcı vasıtasıyla kağıtta vücut bulmuş halidir. Böylece elektronik ortamdaki veri, elektrik mevcut olduğu sürece gözle görülebilir olan durumundan, elle tutulabilir ve her zaman görülebilir bir duruma geçmiş olmaktadır. Bilgisayar çıktısı için yazıcıya ihtiyaç bulunmaktadır. Bilgisayara bağlı yazıcı sayesinde, bilgisayar ekranında görülebilen herhangi bir veri, kâğıt yüzeye aktarılmış olmaktadır.
Elektronik verinin orjinali, veri taşıyıcısında kayıtlı bulunmaktadır; çıktı ise ancak bu elektronik belgenin yazılı şekilde cisim bulmuş kopyası olarak nitelendirilebilir[10]. Elektronik imzalı belgenin çıktısı üzerinden, elektronik imzanın kontrol edilmesi mümkün değildir. Çünkü elektronik imzanın kontrolü, ancak elektronik şekilde gerçekleştirilebilir. Bu sebeple çıktısı alınmış bir elektronik belgede artık veri değişikliğinin tespit edilmesi mümkün değildir[11].
III. ELEKTRONİK İMZA
1. Kavram ve Tanım
Elektronik imza, kişilerin biyometrik özelliklerine dayalı (parmak izi, el geometrisi ve ses tanımlama, iris ve retina taraması gibi) biyometrik tabanlı yöntemler, ATM ve kredi kartlarında kullanılan PIN kodları, elle atılmış imzanın tarayıcıdan geçirilerek elektronik ortama aktarılmış hali ve açık anahtarlı kriptografi yardımıyla oluşturulan dijital imzayı da kapsayan bir üst kavram olarak nitelendirilebilir[12]. Ancak elektronik imza kavramının dijital imza kavramı yerine kullanıldığı da görülmektedir. Oysa elektronik imza ve dijital imza kavramları birbirinden farklıdır. Dijital imza bir bilgisayar ortamı içerisinde belirli şifreleme yöntemleri ile sayısallaştırılmış imzayı ifade ederken, elektronik imzanın sayısallaştırma unsuru olmasa bile farklı elektronik metotlarla atılan imzaları da kapsayan bir üst kavram olduğu söylenebilir[13].
Elektronik imza; genel, belirli bir teknolojiye bağlı olmayan ve elektronik bir kaydın bütünlüğü ve doğruluğunun ispatı ile kaydın sahibi arasında ilişki kurmak için kullanılan metotların tümü için kullanılan genel bir isimdir[14]. Teknik olarak bir yazılım olan dijital imza ise elektronik imza türlerinden birisidir[15].
Elektronik imzaya ihtiyaç duyulmasının en önemli sebebi, hukuki işlemlerde güvenlik, kimlik tespiti, inkâr edilmeme gibi özelliklerin sağlanmak istenmesidir.
Avrupa birliği Direktifinde (md2) elektronik imza, “başka bir elektronik veriye eklenen veya onunla mantıksal bağlantısı bulunan, kimlik teşhisine yarayan elektronik formda bulunan veriler” olarak tanımlanmıştır[16].
Türk hukukunda da, elektronik imza tanımında Avrupa Birliği Direktifi esas alınarak bir tanım yapılmıştır. Buna göre, elektronik imza, “başka bir elektronik veriye eklenen veya elektronik veriyle mantıksal bağlantısı bulunan ve kimlik doğrulama amacıyla kullanılan elektronik veri” şeklinde tanımlanmıştır. (EİK m.3,b)
Elektronik imza tanımlarında herhangi bir teknolojiye üstünlük tanınmadan, sadece ondan beklenen fonksiyonlar dikkate alınarak tanım yapılması “teknolojik tarafsızlık” kavramıyla açıklanabilir. Böylece elektronik imza alanında gerçekleşen değişikliklerin kanun değişikliğine gerek kalmaksızın uygulanabilmesi sağlanmış olmaktadır. Kanuni düzenlemeler, bu anlamda teknolojinin gerisinde kalmamış ve her değişikliğe uygulanabilir bir duruma getirilmiştir. Elektronik imza, günümüze kadar imzalamak için kullanılan ve ileride kullanılabilecek tüm yöntemleri kapsar bir şekilde düzenlemeye kavuşmuştur[17].
2. Elektronik İmza Çeşitleri
Gerek Avrupa birliği direktifi ve birliği üye ülkelerin yasal düzenlemelerinde, gerekse Türk hukukundaki düzenlemelerde ve konu ile ilgili çalışmalarda elektronik imza taşıdığı özelliklere göre çeşitli ayrımlara tabi tutulmuş ve mevcut yasal düzenlemelerde çeşitli sebeplerle ve özellikle hukuki güvenliğin sağlanması bakımından çeşitli kriterler ve nitelikler öngörülmüştür. Bu kriterleri karşılayabilme özelliklerine göre elektronik imzalar, basit elektronik imza, gelişmiş elektronik imza, güvenli (nitelikli) elektronik imza, akredite edilmiş sertifika hizmet sağlayıcısı tarafından verilmiş elektronik imza şeklinde sınıflandırılmıştır.
a. Basit Elektronik İmza
Basit elektronik imza, genel anlamda elektronik imza tanımının karşılığıdır ve bu tanım içersine giren tüm yöntemleri kapsamaktadır. Ancak yasal düzenlemelerde elektronik imzanın, hukuki geçerlik, bağlayıcılık ve güvenlik gereksinimleri açısından taşıması gerektiği öngörülen şartları kısmen veya tamamen karşılamayan elektronik imza türleri bu kapsamda değerlendirilmektedir.
Basit elektronik imza kapsamında bulunan elektronik imza türleri, yasal düzenlemelerdeki bazı şartları taşımadıklarından, hukuki işlemlerde şekil şartını yerine getirmeye elverişli olmadıkları gibi yargılamada geçerli delil olarak kullanılamazlar[18]. Ancak Avrupa Birliği Direktifine göre, bir elektronik imzanın, sadece elektronik formda olması veya nitelikli bir sertifikaya dayanmaması ya da akredite edilmiş bir sertifika hizmet sağlayıcısı tarafından verilmiş nitelikli bir sertifikaya dayanmaması yahut güvenli bir imza oluşturma amacıyla üretilmemiş olması gerekçeleriyle hukuki etki doğmasına veya yargılamada caiz delil olarak kullanılmasına engel olunmaması düzenlenmiştir (Direktif m. 5).
Basit elektronik imza başlığı altında, bilgisayar ekranına kalemle atılan imza, biyometrik imza[19], dijital imza[20] ve el yazısıyla imzanın tarayıcıdan geçirilerek elektronik belgelere eklenmesi durumları incelenebilir[21].
b. Gelişmiş Elektronik İmza
Gelişmiş elektronik imza, elektronik imzanın genel tanımı yani basit elektronik imza esas alınarak, bu tanımlamaya bazı unsurların eklenmesi suretiyle tanımlanmıştır. Gelişmiş elektronik imza, veri bütünlüğünü koruyan, aynı zamanda da kimlik tespiti işlevini yerine getiren elektronik imzadır[22].
AB direktifine göre gelişmiş elektronik imza, sadece imzalayana bağlı olan; imzalayanın kimliğini belirlemeye imkan veren; sadece imzalayanın kontrolü altında tutabileceği araçlarla yaratılan ve verilerde sonradan yapılacak değişikliklerin bilinmesini sağlayan elektronik imza olarak nitelendirilmiştir(Direktif, m. 2).
Alman ve İsviçre elektronik İmza Kanununda da gelişmiş elektronik imza AB direktifindeki nitelendirmeye benzer şekilde tanımlanmış ve dört unsur öngörülmüştür. Buna göre gelişmiş elektronik imza, sadece imza anahtarı sahibine adına özgülenmiş, imza anahtarı sahibini tanımaya imkan veren, imza anahtarı sahibinin kendi kontrolü altında bulunan araçlarla yaratılan, imzanın bağlantılı olduğu verilerin sonraki değişikliklerini tespite imkan veren elektronik imzadır[23].
Gelişmiş elektronik imza, basit imza ile güvenli elektronik imza arasında bir güvenlik derecisine sahiptir[24]. Fakat güvenlik derecesi yüksek olmadığı için, gelişmiş elektronik imza, gerek Avrupa Birliği düzenlemelerinde ve gerekse Almanya’da el yazısıyla imzaya eşdeğer kabul edilmemiştir. Gelişmiş elektronik imzanın kötüye kullanım ihtimalleri mevcuttur[25].
Türk hukukunda gelişmiş elektronik imza tanımına yer verilmemiştir. Ancak gelişmiş elektronik imzanın unsurları, güvenli elektronik imza tanımındaki unsurlarda yer almaktadır.(EİK, m. 4)[26].
c. Güvenli Elektronik İmza
Avrupa Birliği Direktifinde, güvenli elektronik imza tanımı yapılmamış, bunun yerine, üye ülkelerin el yazısı ile imzaya eşdeğer kabul edecekleri ve yargılamada delil olarak kullanılmasını temin edecekleri imzanın unsurları bakımından güvenli elektronik imza kabul edilmiştir. Bunun için gerekli şartlar, gelişmiş elektronik imzanın unsurlarını taşıyan bir elektronik imzanın, nitelikli elektronik sertifikaya dayanması[27] ve güvenli imza oluşturma araçları ile oluşturulmuş olmasıdır. Bu unsurların varlığı halinde üye ülkeler bu imzanın el yazısı ile imzaya eşdeğerliğini ve yargılamada delil olarak kullanılmasını sağlayacaklardır (Direktif m.5)[28].
Türk hukukunda “güvenli elektronik imza” kavramı tercih edilmiştir. Buna göre güvenli elektronik imzada bulunması gereken özellikler şunlardır[29]:
-Münhasıran imza sahibine bağlı olma
- Sadece imza sahibinin tasarrufunda bulunan güvenli elektronik imza oluşturma aracı ile oluşturulmuş olmalı
- Nitelikli elektronik sertifikaya dayanarak imza sahibinin kimliğinin tespiti sağlanmalı
- İmzalanmış elektronik veride sonradan herhangi bir değişiklik yapılıp yapılmadığının tespiti sağlanmalıdır.
Avrupa Birliği Direktifinde gelişmiş elektronik imza tanımının unsurları olan dört unsur, hukukumuzda güvenli elektronik imzanın unsurları arasında belirtilmiştir. Bu şekilde hukukumuzda gelişmiş elektronik imza şeklinde bir ayrım yapılmamıştır. Güvenli elektronik imza, Avrupa Birliği Direktifinde belirtildiği üzere el yazısıyla imzaya eşdeğer sayılacak ve yargılamada caiz delil olarak kullanılacaktır[30]. Hukukumuz açısından bu hususların gerçekleştiği söylenmelidir. Zira EİK, güvenli elektronik imza, el yazısıyla imzaya eşdeğer kabul edilmiş ve elektronik imza ile oluşturulmuş verilerin senet hükmünde olacağı belirtilmiştir.
d. Akredite Edilmiş Sertifika Hizmet Sağlayıcısı Tarafından Verilen İmza
Bu elektronik imza kalıbının güvenli elektronik imza kalıbından tek farkı, nitelikli sertifikayı veren sertifika hizmet sağlayıcısının, yetkili bir makamdan teknik ve kurumsal güvenliğinin, yetkili kurum tarafından kontrol edildiğine dair bir belge ve sertifika almasıdır. Bu sayede ilgili sertifika hizmet sağlayıcısının nitelikli sertifikaya dayalı elektronik imzası için kapsamlı bir teknik ve kurumsal güvenlik araştırılması yapıldığı yönünde bir ispat sağlanmış olur[31].
Hukukumuzda sertifika hizmet sağlayıcıları bakımından akreditasyon sistemi kabul edilmemiştir. Buna karşılık, Avrupa Birliği Direktifinde ihtiyari akreditasyona yer verilmiştir (md.. 2, no. 13). İhtiyari akreditasyon, bir sertifika hizmet sağlayıcısı işletmesi için özel hak ve yükümlülüklere bağlı olarak izin verilme usulüdür. Sertifika hizmet sağlayıcısı, yetkili makama başvurarak akredite edilmek isteyebilir. Bu durumda Elektronik İmza Kanununda yer alan ve Elektronik İmza Kanununa dayanarak çıkartılmış olan Tüzükteki şartları taşıdığını ispat etmelidir. Bu halde yetkili makam, ilgili sertifika hizmet sağlayıcısının akreditasyonunu sağlar. Akredite edilmiş sertifika hizmet sağlayıcısı, yetkili makamdan bir işaret alır ve bu işaretle sertifika hizmet sağlayıcısının nitelikli sertifikaya dayanan nitelikli elektronik imzası için kapsamlı teknik ve kurumsal güvenlik araştırması yapıldığı konusunda bir ispat sağlanır[32].
Akredite edilmiş sertifika hizmet sağlayıcıları tarafından verilmiş nitelikli sertifikaya dayanan güvenli elektronik imzaların, hukuki işlemin şekli veya belgelerin ispat gücü bakımından güvenli elektronik imzalara nazaran bir faklılığı bulunmamaktadır[33]. Çünkü kanunda hukuki işlemler açısından şekil ve elektronik imzalı belgelerin delil olarak kullanılmasına ilişkin düzenlemelerde akredite edilmiş sertifika hizmet sağlayıcılarından ayrıca bahsedilmemektedir[34]. Dolayısıyla Türk hukuku açısından nitelikli elektronik sertifikanın akredite edilmiş bir sertifika hizmet sağlayıcısı tarafından ya da akredite edilmemiş bir sertifika hizmet sağlayıcısı tarafından verilmiş olması arasında bir fark yoktur.
3. Elektronik İmzalı Belgeler
Elektronik imzalı belge, elektronik bir usul yardımıyla imzalanmış bir elektronik belgedir[35].
Elektronik imzalı belgeler de, irade açıklaması içerir ve düzenleyici tarafından imzalanmıştır[36].
Elektronik imzalı belgeyle “imzalanmış verinin teknik durumu” anlatılmak istenir. Elektronik imzalı belgeler, sesler ve resimler de içerebilir. Bir elektronik imzalı belgede teknik olarak bir veya daha fazla veri söz konusu olabilir. Çünkü elektronik imza sadece bir veri üzerinde olabilir (gönderilen metnin imzalanmış ve imzalanmamış kısımları). Hukuki işlemlerde elektronik imzalı belgelerde, belgenin elektronik irade açıklaması taşıyıcısı olması ön planda bulunur[37].
Elektronik imzalı belgelerin, imzanın taşıdığı özelliklere göre “senet” sayılması mümkündür (HUMK md.295/A).
Bu başlık altında kambiyo senetlerinin elektronik olarak düzenlenmesinin mümkün olup olmadığı değerlendirilebilir. TTK.nın 668. maddesine göre, poliçe üzerindeki beyanların el yazısı ile olması şarttır. El yazısıyla imza yerine mihaniki (kendiliğinden olan, mühür, baskı gibi) herhangi bir araçla veya el ile yapılan yahut tasdik edilmiş olan bir işaret ya da resmi bir şahadetname (resmi makamın verdiği belge) kullanılarak poliçenin imzalanması mümkün değildir. Bu durumda Ticaret Kanunundaki hüküm değişmediği sürece, kambiyo senetlerinin elektronik yolla imzalanması mümkün gözükmemektedir. Poliçeler hakkında düzenleme içeren imzalar hakkındaki bu hüküm bonolar için de geçerlidir (TTK md.690). Aynı şekilde çekler bakımından da, poliçedeki el yazısıyla imzaya ilişkin hükümler uygulanacaktır (TTK md.730, 19).
Bundan başka, kambiyo senetlerinin özelliği tedavül kabiliyetinin olmasıdır. Senetlere ilişkin özelliklerden, senedin işlem elverişliliği (Verkehrsfaehigkeit) ile vücuda gelmiş düşünce açıklamasının içeriğinden her zaman bilgi alınması imkanı kastedilir[38]. Asıl olarak, işlem elverişliliğinin iki unsuru olduğu söylenebilir:
§ İstenildiğinde ibraz edilebilme olanağı (Vorlagefaehigkeit)
§ Her zaman üzerinde tasarruf edilebilir olması (jederzeitige Verfügbarkeit)
Bu özellikler kambiyo senetleri bakımından da vazgeçilmez olarak nitelendirilebilir.
B. ELEKTRONİK BELGELERİN DELİL NİTELİĞİ
I. GENEL OLARAK TÜRK HUKUKUNDA KABUL EDİLEN İSPAT VE DELİL SİSTEMİ
1. İspat Kavramı
İspat kelime olarak, tespit etme, belirleme ve belirli hale getirme anlamına gelir. Hukuki bir terim olarak ispat ise, bir yargılama sürecinde taraflarca iddia edilen veya hâkimce resen gözetilecek olan, talebin konusu ile ilgili olarak uygulanacak bir hukuk normunun koşul vakıalarını karşılamaya elverişli olan somut vakıaların iddia edildiği gibi olduğu konusunda hâkimde kanaat uyandırmak üzere yapılan inandırma(ikna) faaliyetidir[39].
İspat faaliyeti ile hakimde, ya keşifte olduğu gibi kendi duyu organları ile doğrudan; yahut da senet, tanık, bilirkişi veya taraf beyanları gibi vasıtalarla nispeten dolaylı olarak, duyumsal, hissi bir müşahede, algılama, bir kanaat uyandırma meydana getirilir[40].
İspatın konusunu yani hangi vakıaların sabit olması gerektiğini maddi hukuk tayin eder[41]. Usul hukuku bu ispat faaliyetini hangi araçlarla yapılacağını ve bunların yargılama sırasında ileri sürülme şeklini, ispat edilememe halinde bu riski kimin taşıyacağını, ne zaman hâkimde kanaat uyanmış sayılacağını, kısaca usul hukuku, ispat hükümleri ile ispatın sınırlarını, kapsamını ve neticelerini belirler.
İspat yükü, belli somut bir vakıanın gerçekleşip gerçekleşmediğinin anlaşılamaması, yani belirsizlik halinde hâkimin aleyhte bir kararı ile karşılaşması tehlikesidir[42]. İspat yükü belirsizlik veya ispatsızlık halinde riski kimin taşıyacağı ile ilgilenerek, belirsizlik halinin aşılması ve karar vermekle yükümlü olan hâkimin kimin lehine karar vereceğini düzenleyen kurallardır. Kural olarak MK. 6’ya göre “taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür”.
2. Delil Sistemi
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunumuzun kabul ettiği sistem kanuni delil sistemidir. Kanuni delil sisteminin kabul ediliş nedeninin tarihi gerekçesine baktığımızda, HUMK’un senetle ispata ilişkin hükümlerinin kaynağı olan Fransız hukuk sisteminde, yasamanın, yargıya olan güvensizliğinin bir ifadesi olarak hâkimin takdir yetkisinin kaldırılması amacı ağır basmıştır. Hakimin takdir yetkisi mümkün olduğunca kısıtlanmak istenmiştir[43]. Ayrıca senet delilinin güvenirliği ve yalan tanıklıktan korkulması, kişiler arasındaki hukuki işlemlerde senet düzenleme alışkanlığının yaygınlaştırılarak, çıkması muhtemel hukuki uyuşmazlıkların daha kolay çözülebilmesi amacının sağlanması bakımından da kanuni delil sistemi ve onun bel kemiğini oluşturan senetle ispat kuralı konmuştur[44]. Bugün için senetle ispat kuralının terk edilerek, kanıtların özgürce değerlendirilmesi kuralı benimsenmesi gerektiği doktrinde savunulmaktadır[45].
Borçlar hukukunda irade özgürlüğü ve hukuksal işlemlerin şekle bağlı olmadığı ilkesi geçerlidir( BK. m. 11). Ancak ayrık olarak, örneğin taşınmaz satımı, resmi şekilde; alacağın temliki veya kefelet sözleşmeleri yazılı şekilde yapılmak zorundadır( BK. m. 213, 163/1, 484). Yazılı şekil, adi ve resmi şekil olmak üzere ikiye ayrılır; adi yazılı şekilde imza şeklin tamamlayıcı unsurudur. Borç altına giren taraf veya taraflar metnin altını el yazısı ile imzalamak zorundadır.
İmza iki fonksiyona sahiptir, sözleşmeye taraf olan ve imzalayan kişinin kimliğini teşkil etmesi ve sözleşmenin içeriğini kabul yönündeki irade beyanını içermesi. İmzanın hizmet ettiği amaçlar: hukuken bağlanma iradesini göstermesi, kanıt olarak kullanılması, merasim, sonuçlandırma olarak sayılabilir[46].
HUMK’a göre, deliller kesin deliller ve takdiri deliller olmak üzere ikiye ayrılmıştır. Kesin deliller senet, kesin hüküm ve yemindir[47]. Buna karşılık takdiri deliller, tanık, bilirkişi, keşif ve kanunda sayılmayan diğer takdiri deliller olan özel hüküm sebepleridir[48].
Türk medeni usul hukuku kanıt özgürlüğü sistemini kabul etmiştir. Bu husus kanunun 367. maddesindeki özel hüküm sebeplerinin varlığı ve HUMK m. 240 ifadesini bulan hakimin delilleri serbestçe değerlendirebileceği ilkesinden anlaşılmaktadır. Ancak bu durum HUMK m. 288’de ifadesini bulan, hukuksal işlemlerin 430 TL’yi geçmesi halinde bunların senetle ispat edilmek zorunda olmaları ilkeleri ile oldukça zayıflatılmıştır. Senet, kanunda tanımlanmamıştır. Bir şahıs aleyhine delil teşkil eden ve onun tarafından düzenlenmiş yazılı belgedir. Senedin metninin el ile veya makine ile yazılmış olması fark etmez. İmza ise elle atılmalıdır.
Senede bağlı iddiaya karşı defi olarak ileri sürülen hukuki işlemler değeri limitin altında olsa bile tanıkla ispat edilemez(HUMK m. 290).
Senetle ispat kuralının istisnaları vardır. Bunlar:
- Delil sözleşmeleri(HUMK m. 287/1)[49]
- Yazılı delil başlangıcı[50]
- HUMK m. 293’de öngörülen, maddi veya manevi imkânsızlık halleri, örneğin yakınlar arası hukuki işlemler
- Hasmın açık muvafakati
Bu durumlarda, HUMK. m.240, “Kanunun tayin ettiği haller müstesna olmak üzere hâkim ikame olunan delilleri serbestçe takdir eder” hükmü uygulama alanı bulacaktır.
II. ELEKTRONİK BELGELERİN TÜRK DELİL SİSTEMİ BAKIMINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ
1. Elektronik Belgelerin İbrazı
Kural olarak, mahkemeye senetlerin aslının ibraz edilmesi gerekir. Ancak, mahkemeye senedin aslı ibraz edilmemiş, sureti ibraz edilmişse davanın her aşamasında re’sen veya taraflardan birinin talebi üzerine senedin aslının ibrazı talep edilebilir[51]. Bu durumda senet zayi veya telef olmamış ise aslı mecburidir (HUMK md.321). Görüldüğü üzere hakim senedin suretiyle de yetinebilir.
Elektronik belgelerin mahkemeye ibrazı, bir veri taşıyıcısının mahkemeye verilmesi ya da e-mail yoluyla mahkemeye elektronik belgenin gönderilmesi suretiyle olabilir. Mahkemede, elektronik belge, tekrar başka bir veri taşıyıcısı üzerine kaydedilecektir. Bu şekilde devamlılık fonksiyonu da yeterince sağlanmış olacaktır[52].
Bir elektronik açıklama, bilgisayar ekranında temsil edildikten sonra ya da yazıcıdan kağıt üzerine çıktısı alındıktan sonra yargılamaya delil olarak ibraz edilebilir[53].
2. Herhangi Bir Elektronik İmza İle İmzalanmamış Belgelerin Delil Değeri
Belirttiğimiz üzere elektronik belgeler çeşitli şekillerde olabilir. Bilgisayarın belleğinde veya veri taşıyıcılarında kayıtlı olabileceği gibi, bilgisayar ekranında görülebilen veriler veya bilgisayar çıktısı ve faks şeklinde olabilirler. Elektronik belgelerin elektronik imza ile imzalanması halinde bunların delil değeri aşağıda incelenecektir. Acaba herhangi bir elektronik imza ile imzalanmamış verilerin ispat kuvveti ne olacaktır.
Sözleşmeler, tarafların karşılıklı ve birbirine uygun iradelerini beyan etmeleri ile kurulur(BK 1/I). Kural olarak bu beyanlar herhangi bir şekle bağlı değildir. Sadece kanunun açıkça emrettiği ve tarafların irade gereği yazılı olarak yapılması gereken sözleşmeler yazılı olarak yapılmadıkları sürece geçerlilik kazanamayacaktır[54]. Bu anlamda elektronik sözleşmelerin de klasik anlamdaki sözleşmelerden bir farkı yoktur. Elektronik sözleşmelerin, klasik sözleşmelerden farkı, elektronik sözleşmelerin elektronik bir biçimde akdedilmeleridir[55]. Elektronik sözleşmeler çeşitli şekillerde kurulabilirler. Elektronik posta, EDİ[56], Chat kullanımı ve web sayfaları üzerinden elektronik sözleşmelerin kurulması mümkündür[57]. Ancak bu sözleşmelerin bu yolla kurulmasından sonra bunların ispatı nasıl olacaktır. Yani karşı yan sözleşmenin kurulmadığını iddia ettiği takdirde sözleşmenin elektronik ortamda kurulduğunun ispatı mümkün müdür?
Kanuni delil sisteminin geçerli olduğu hukukumuzda kural olarak 430 TL’yi geçen hukuki işlemler senetle ispat olunması gerekir. HUMK’da senedin tanımı yapılmamıştır. Senet, doktrindeki genel kabul görmüş tanıma göre; bir kimse tarafından kendi aleyhine, bir vakıanın ileriki delilinin teşkil etmek üzere yazıp veya yazdırıp imzaladığı ve hasmına verdiği belgedir[58]. Senedin metin ve imza olmak üzere iki unsuru vardır[59]. Bu açıdan bakıldığında, kanunun öngördüğü şekilde bir elektronik imza ile imzalanmamış belgeler senet niteliğinde değillerdir. Bu nedenle senet ile ispat edilmesi gereken hukuki işlemlerde ispat faaliyetini gerçekleştirmek amacıyla kullanılamazlar. Çünkü elektronik imza ile imzalanmamış belgelerde kimlik teşhisi fonksiyonu bulunamamaktadır.
Elektronik imza ile imzalanmamış belgeler senet niteliğine haiz olmamakla birlikte acaba yazılı delil başlangıcı olarak kabulü mümkün müdür? Bu sorunun cevabı diğerine göre biraz daha karmaşıktır. Bu nedenle elektronik ortamda bulunan veri çeşitlerinin, özellikle gönderinin kimliğini teşhis etme özelliğine göre cevap değişmektedir.
Bir belgenin yazılı delil başlangıcı olabilmesi için belirli şartları taşıması gerekir. Bu şartlar HUMK’un 292. maddesinden yola çıkılarak şu şekilde sıralanabilir:
- Yazılı delil başlangıcı için yazılı bir belge olmalı
- Yazılı delil başlangıcı aleyhine ibraz edilen taraftan sadır olmalı
- Yazılı delil başlangıcı, iddia olunan hukuki işlemin tam olarak ispatına yeterli olmamakla beraber onun vukuuna delalet etmelidir.
Bu şartlar altında elektronik imzasız elektronik belgelerin, yazılı delil başlangıcı olup olamayacağı araştırıldığında şu sonuçlara ulaşılabilir;
- Veri taşıyıcısında kayıtlı veriler; bilgisayarda bulunan veriler çeşitli şekillerde kayıt altına alınabilirler. İlki, manyetik veri taşıyıcılarıdır. Bu taşıyıcıların yeterli güvenliğe sahip olmadıkları söylenmelidir. İkinci olarak opto-elektronik veri taşıyıcılarıdır. Her iki veri taşıyıcılarında bulunan belgelerde senet niteliğinde olmadıkları gibi yazılı delil başlangıcı olarak da değerlendirilemezler. Çünkü verilerdeki belgelerin değiştirilebilme özelliğine sahip olmaları ve aleyhine ibraz edilen taraftan sadır olup olmadıkları saptanamaması buna en büyük gerekçe oluşturmaktadır.
- Bilgisayar ekranında görülen veriler; özellikle internetle kurulan sözleşmelerde en çok uygulama alanına sahip elektronik belgeler bu tarz belgelerdir. Bunlar özelikle web sayfaları üzerinden kurulan sözleşmeler(veya irade beyanları) ve e-mail yoluyla kurulan sözleşmeler (veya irade beyanları) bunların en iyi örneklerini oluşturmaktadır. Çok sık kullanılmalarına rağmen hukuki açıdan en zayıf halde bulunan elektronik belgelerdir. Mesela e-mail(elektronik posta), bir metnin veya verinin internet aracılığıyla bir bilgisayardan diğer bir bilgisayara gönderilmesine hizmet eder[60]. Elektronik posta, fiziksel anlamdaki posta ile gerçekleştirilen gönderme işleminin dijital dünyadaki karşılığını oluşturmaktadır[61]. Elektronik hukuki işlemlerde, irade açıklamaları, daha çok e-mail şeklinde veya web formları şeklinde gönderilmektedir[62]. Tarafın, kendisine gönderilen bir e-mail çıktısını mahkemeye ibraz etmesi durumunda, vakıanın ispatı konusunda bu çıktının yeterli olmadığı söylenmelidir[63]. Çünkü, e-mail verilerinin tahrif edilebileceği herkes tarafından bilinmektedir. Bundan başka, e-mail gerçekten o kişi tarafından gönderilmiş olsa bile, alıcının veya üçüncü bir kişinin bu e-mailde bir kelime veya bir cümleyi değiştirmiş olması da mümkündür[64]. E-mailler bakımından gönderilen e-mail içeriğinin başkası tarafından değiştirilme ihtimali olabileceği gibi, birinin adresinden gönderilmiş gibi gösterilen bir e-mailin gönderilmesi de mümkündür. Bu e-mail adresi gerçekte mevcut bir adres alabileceği gibi hiç bulunamayan bir kimsenin adresi de olabilir. E-maili gönderen kişinin kimliği konusunda, kimliğin kontrolü imkânı olmadığı sürece, adresteki isme güvenilemez. E-mail adresinin sahibinin kimliği çekişmeli ise istatistiki olarak internetten gönderilen ve alınan e-maillerin çoğunlukla gösterilen kişiden kaynaklandığı sonucuna güvenerek kimliğin ispatı söz konusu olamaz[65].
Taraf, irade açıklamasının ispatı için, mahkemeye e-mail mesajını sunduğunda, bunun üzerinde yapılmış değişikliklerin görülmesi mümkün olmayacaktır. Değiştirme ihtimali sebebiyle sadece e-mail metni, irade açıklamasının ispatı için yeterli olmayacaktır[66]. Ancak e-mailin güvenli elektronik imza ile imzalanmış olması durumunda, bu veri senet hükmünde olacağından, hukuki işlemin ispatında kullanılabilecektir.
E-mail senet olarak kabul edilemeyeceği gibi, yazılı delil başlangıcı olarak da kullanılamayacaktır. Çünkü e-mail adresine giriş için gerekli olan şifre, kişinin kimliğinin belirlenmesi bakımından yeterli değildir. Şifre ile koruma, üçüncü kişinin, birinin e-mail adresini kullanarak e-mail göndermesine engel olmaz[67].
- Bilgisayar çıktısı ve faks; Bilgisayar çıktısı, elektronik ortamda bulunan bir verinin yazıcı vasıtası ile kağıtta vücut bulmuş halidir[68]. Bilgisayar çıktısı, veri taşıyıcısında kayıtlı ve ekranda görülen verinin orjinali değildir; çünkü aynı elektronik veriden birden fazla çıktı alınarak, birden fazlam örneğe sahip olunabilir[69]. Bilgisayardaki orijinal metin her zaman değiştirilebilir durumdadır. Bu da kötü niyetli kullanıma açık halde oldukları anlamına gelmektedir. Sade bilgisayar çıktıları, herhangi bir şekilde aleyhine ibraz edilen taraftan sadır olduklarını göstermezler bu nedenle yazılı delil başlangıcı olarak kabulleri mümkün değildir.
Faks açısından durum farklılık göstermektedir. Faks cihazı, yazılı bir metni telefotokopi olarak adlandırılan sistemle, bir telefon hattına ve numarasına bağlı olarak, alıcı taraftaki mevcut faks cihazına hemen gönderme işlevini yerine getiren makineye verilen isimdir[70]. Faks cihazıyla gönderilen metin, fotokopi olarak, karşı tarafça aslının bir benzeri olarak elde edilmektedir. Faks metni bir surettir. Yani, asıl metnin, bir araç vasıtası ile benzerinin elde edilmesidir[71]. Faks metinleri, daktilo gibi bir makine ile veya el yazısıyla yazılmış olabilir. Bilgisayar aracılığı ile de faks gönderilmesi mümkündür. Normal faks cihazı veya bilgisayar üzerinden faks metni gönderilmesi zorunlu olarak telefon şebekesine bağlı olarak yapılmakta, faks metni gönderilmesi telefon hattı aracılığıyla yapılmaktadır[72]. Normal faks cihazı ile veya bilgisayar üzerinden faks göndermelerde, elde edilecek belge fotokopi niteliğindedir. Fotokopi delil yokluğuna eşdeğer sayılmamalıdır[73]. Aleyhine delil olarak ileri sürülen taraf fotokopinin ve altındaki imzanın kendisine ait olduğunu beyan ederse, bu durumda fotokopi senede eşdeğer kesin delil sayılmalıdır. Fotokopi, gerekli görülürse diğer delillerle desteklenmesi halinde ispat gücü kazanabilir[74]. Fotokopinin yazılı delil başlangıcı sayılabilmesi için yazının el yazısı ile yazılması ve böylece aleyhine delil olarak kullanılacak kişiden sadır olduğunun tespitinin mümkün olması veya imzanın o kişinin elinden çıktığının belirlenmesi gerekmektedir[75].
Faks metinleri yazılı delil başlangıcı olarak kabul edilebilirler. Özellikle aleyhine delil olarak kullanılacak kişinin el yazısı ile yazılmış ise yazılı delil başlangıcının şartı olan kişiden sadır olduğunun belirlenmesi mümkündür. Hatta yazı makinesi ile yazılmış ve imza taşımayan faks metinleri hukuki açıdan en zayıf konumda olsalar dahi yargılama sırasında dikkate alınabilmeleri mümkündür. Çünkü faks metninden, gönderilen faks numarasını ve tarihi belirlemek mümkündür. Makine ile yazılmış ve imza taşımayan faks metni, inkar edilmesi halinde, aleyhine delil oluşturan kişiye ait faks cihazı ile gönderilmişse yazılı delil başlangıcı olarak kabul edilmesi mümkündür. Çünkü telefon hattına bağlı olarak çalışan faks cihazını, adına kayıtlı olarak bulunduran ve çalıştıran kimse bu kullanımı ile dışa karşı bir görünüm oluşturmaktadır. Bu cihaz ile çekilmiş faks metinlerinin kendisi veya yetkili temsilcisi tarafından çekilmediği iddiasında bulunma hakkına sahip ise de, cihazın bu şekilde gereksiz ve kendi adına kullanımını önlemek yolunda özen göstermek zorundadır[76].
3. Elektronik İmza İle İmzalanmış Belgelerin Delil Değeri
a. Güvenli Elektronik İmza İle İmzalanmış Belgelerin Delil Değeri
aa. Elle Atılmış İmza İle Aynı Hukuki Sonuçları Doğurması
Güvenli elektronik imza, borçlar hukuku açısından elektronik ortamda ve özellikle internette yapılan elektronik sözleşmelerde önem taşır. Gerçektende bu önem elektronik sözleşmelerin geçerliliği yönünden adi yazılı şeklin arandığı durumlarda ortaya çıkar. Elektronik sözleşmelere ilişkin adi yazılı şekilde ‘imza’ sorunu söz konusu olmuştur. Bu sorunun çözümü için kendisine hukuki sonuçlar bağlanan bir kurum olarak güvenli elektronik imza kavramı borçlar hukukuna girmiştir.
Güvenli elektronik imzanın elle atılmış imza ile aynı hukuki sonuçları doğuracağına ilişkin düzenlemeler başta EİK. m.5 olmak üzere BK. m.14/1’de yer almaktadır. EİK.m.5/1 ile klasik imzanın yararlandığı hukuki güvenceden elektronik imzanın da yararlanması amaçlanmaktadır. Elektronik İmza Kanunu’nun 5/1. maddesine göre ‘ Güvenli elektronik imza, elle atılan imza ile aynı hukuki sonucu doğurur.’ Maddeden çıkan sonuç güvenli elektronik imza ile elle atılan imzanın eş değer olduğudur. Elle imza şartının arandığı hallerde güvenli elektronik imzada bu şartı yerine getirebilecektir.
BK.m.14’ün ‘İmza, üzerine borç alan kimsenin el yazısı olmak lazımdır’ şeklindeki birinci fıkrasına Elektronik İmza Kanunu’nun 22.maddesiyle ‘Güvenli elektronik imza, elle atılan imza ile aynı ispat gücüne haizdir’ cümlesi eklenmiştir. Söz konusu cümlenin eklenme gerekçesi olarak ise ‘Borçlar Kanunu’nun 14. maddesinin birinci fıkrasına yapılan eklemeyle Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun senetle ispat zorunluluğuna ilişkin hükümlerinin kaynağı olan Fransız Medenî Kanunu’nun 1316-3. maddesinde elektronik imzaya ilişkin yapılan düzenlemeye paralel bir düzenleme yapılarak sözleşmelerle ilgili temel nitelikte kanun olan Borçlar Kanununda güvenli elektronik imzanın elle atılan imzayla eşdeğerliğinin sağlanması amaçlanmıştır.’ denilmiştir[77]. Ancak BK.m.14/1’e eklenen hüküm Borçlar Kanunu’nu değil Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nu ilgilendirmektedir[78]. Eklenen hüküm güvenli elektronik imzanın, doğrudan elle atılan imza ile eşdeğerliliğini ifade etmemekte sadece ispat gücü bakımından bir eş değerlik öngörmektedir. Medeni usul hukuku kavramı olarak ispat gücüne ilişkin bu hususun ise maddi hukuka ilişkin bir kanun olan Borçlar Kanunu’nda düzenlenmesi sistematik açıdan doğru değildir[79]. İspat gücü bir borçlar hukuku sorunu değildir. İspatın Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile ilgili olduğu zaten yukarıda belirttiğimiz madde gerekçesinde de açıkça söylenmiştir. BK.m.14/1’e ispata ilişkin hüküm yerine ‘Güvenli elektronik imza elle atılan imzayla aynı hukuki sonucu doğurur’ şeklinde ifade eklenmesi gerektiği ileri sürülebilir[80]. Benzer şekilde bir düzenlemeye Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’nın 15/1.maddesinde yer verilmiştir[81].
bb. Delil Değeri
5070 sayılı Elektronik İmza Kanununun 23. maddesiyle Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa 295. maddeden sonra gelmek üzere 295/A maddesi eklenmiştir. Bu maddenin birinci fıkrasına göre, “Usulüne göre güvenli elektronik imza ile oluşturulan elektronik veriler senet hükmündedir. Bu veriler aksi ispat edilinceye kadar kesin delil sayılırlar.” İkinci fıkrada ise güvenli elektronik imza ile oluşturulmuş verinin inkarı durumunda nasıl bir inceleme yapılması gerektiği konusunda Hukuk Usulü Muhakemeleri kanununun 308. maddesine kıyas yoluyla uygulanmak üzere atıf yapılmıştır. Bu fıkraya göre, “Dava sırasında bir taraf kendisine karşı ileri sürülen ve güvenli elektronik imza ile oluşturulmuş veriyi inkâr ederse, bu Kanunun 308. maddesi kıyas yoluyla uygulanır.”
Maddede dolaylı bir şekilde elektronik senet düzenlenmiştir[82]. Ancak elektronik senet tanımı maddeye konulmamıştır. Çünkü bu kavram HUMK’da kâğıda dayalı senet kavramının tanımı yapılmayıp uygulamada ortaya çıkması gibi uygulamada ortaya çıkacaktır[83].
HUMK.m.295/A’ya göre yargılamada taraflarca güvenli elektronik imzalı bir belge ibraz edildiği takdirde bu belge ‘kesin delil’ olarak hâkimi bağlayacaktır. Alman hukukunda bu konuya ilişkin olarak ilginç tartışmalar yaşanmıştır. Alman Usul Kanunu 416. maddesine göre elle atılmış veya noterce onaylanmış el yazısıyla işaretle imzalanmışsa bu imza gerçeklik karinesine sahiptir[84]. Yani aksi iddia edilene kadar bu imza gerçek bir imza olarak kabul edilir. Acaba bu gerçeklik karinesi elektronik yolla imzalanmış belgeler içinde geçerli olacak mıdır? Alman hukukunda tartışılan bu husus neticesinde, elektronik belgenin doğası gereği, el yazısıyla imzalanmadığı veya noter tasdikli el işareti kullanılmadığı için kanuni karinenin uygulanması söz konusu olamayacağı, bu sebeple elektronik imzalı belgelerde gerçekliği ileri süren tarafın, bunu ispat etmesi gerektiği, yani ispat yükü gerçekliği iddia eden kişide olduğu görüşü hakim oluştur[85]. Alman hukukunda yapılan bu tartışmalardan sonra, elektronik imzalı belgeler, ilk görünüş ispatı çerçevesinde ve bütün elektronik belgeler keşif delili altında incelenmektedir. Türk hukukunda ise belirttiğimiz gibi güvenli elektronik imza ile imzalanmış belgeler senet olarak kabul edilmiştir(HUMK 295/A). Bu şekilde güvenli imza ile imzalanmış elektronik belgelere senet niteliğinin tanınmasında aceleci ve çok iddialı davranıldığı, teknolojinin yarın geleceği noktada bilgisayar ve internet işlemlerinin her zaman risk taşıdığı gerçeğinin dikkate alınması gerektiği yolunda görüşler mevcuttur. Bize göre de aslında HUMK’daki delillerin değerlendirilmesi sisteminin tümden değişerek kanuni delil sisteminden serbest delil sistemine geçilmeli ve güvenli imzalanmış elektronik belgelere senet niteliği vermektense, keşif şeklinde değerlendirilmeli ve ilk görünüş ispatı kolaylığı getirilmelidir. Keşif ile kastımızın, bugünkü delil sistemi içindeki takdiri delil olarak anlaşılmaması gerekir. Serbest delil sistemi içinde, diğer delillerle eş bir delil olarak algılanmalıdır.
HUMK’ m.295/A ya göre acaba hakim elektronik imzalı belgelerin güvenli elektronik imza ile imzalandığını resen araştırmak zorunda mıdır? Erturgut’a göre; hâkim ibraz edilen belgedeki imzanın güvenli elektronik imza olup olmadığını kendiliğinden araştırmalıdır[86]. Aksi takdirde sadece tarafın beyanı üzerine ibraz edilen herhangi bir elektronik belgeye senet niteliği atfedilmiş olacaktır. Hâkim keşif ve bilirkişi incelemesine kendiliğinden karar verebileceği için ibraz edilen elektronik belgedeki imzanın güvenli elektronik imza olup olmadığı bu şekilde incelenecektir[87]. Hâkimin kâğıda dayalı senetlerde bu şekilde inceleme yapmasına gerek yoktur. Çünkü kâğıda dayalı senedin senet niteliği gözle görülebilir. Buna karşılık elektronik imzalı belgelerde durum farklıdır. İbraz edilen elektronik imzalı belgenin kanunun saydığı şartları taşıyıp taşımadığı ve dolayısıyla senet olup olmadığı hâkim tarafından gözle görülebilir ve değerlendirilebilir durumda değildir[88]. Ancak bize göre hâkimin böyle bir incelemeyi resen yapmasına gerek yoktur. Taraf iradelerinin hakim olduğu yargılamalarda, karşı taraf verilen belgenin güvenli imza ile imzalanmış olduğu yolunda bir itirazı etmez ise, elektronik belgenin güvenli elektronik imza ile imzalanıp imzalanmadığının incelenmesine gerek yoktur. İki tarafında belgenin güvenli imza ile imzalandığı hususunu kabul ettiği bir durumda hakimin resen bilirkişiye gitmesi hem zaman kaybına neden olur hem de usul ekonomisine aykırılık teşkil eder. Hakim itiraz halinde bunu gerekli vasıta ve araçlarla inceletmelidir.
İmza inkârı durumunda HUMK. m.308 kıyasen uygulanacaktır. Bu halde imza sahibine öncelikle elektronik imzanın kendisine ait olup olmadığı sorulacak, inkâr edilmesi halinde incelemeye gidilecektir.
b. Güvenli Elektronik İmza Dışında Kalan İmzalı Belgelerin Delil Değeri
Güvenli elektronik imza dışında kalan elektronik imzalar kanunun sağladığı korumadan yoksundurlar. Yani güvenli elektronik imza ile imzalanan belge, senet sayılması için gereken yazılılık ve imza unsurunun, kanun koyucu tarafından peşinen var olduğunun kabulü nedeniyle başkaca bir araştırmaya gerek kalmadan(güvenli imzanın varlığı dışında) senet olarak kabul edilebileceklerdir. Burada biz güvenli imza dışında herhangi bir elektronik imza ile imzalanan belgeler senet olarak kabul edilmeleri mümkün olup olmadığını, senetle ispat kuralı bakımından özelliklerini incelemeye çalışacağız.
Öncelikle senet için gerekli şartlar mevcuttur. Bunlar; senedin kalıcı bir cisim üzerinde tecessüm etmesi, yazılı olması, irade beyanı içermesi, delil elverişliği, imza, senedin orjinallik özelliği senedin unsurları arasındadır[89]. Elektronik belgeler, bu unsurların bazılarını taşımamaktadır. Elektronik belgelerde cisim eksikliği söz konusudur, çünkü veriler geçicidir ve kendiliğinden algılanabilir değildir. Elektronik belgelerin, bilgisayarın ekranı üzerinde, teknik yardımcı araçlar sayesinde okunabilir olması, senet kavramı için gerekli olan düşünce açıklamasının sürekli olarak cisim bulmuş olma unsurunu karşılamaya yeterli değildir[90]. Elektronik imzalı belgeler, harflerden değil informatik tekniğindeki formdan oluşur. Elektronik belgeler ikili sayılardan (0 ve 1) oluşan bir koddur. Monitörde bulunan yazılı temsil, belgenin vücuda getirilmiş hali değildir. Bu yazılı temsil geçicidir ve sadece makine çalışır durumdayken ve veriler çağrıldığı sürece okunur durumdadır. Bu nedenle elektronik belgede yer alan düşünce açıklaması, yazılı olarak vücuda getirilememiştir[91]. Ayrıca elektronik belgeler her zaman değiştirilme ihtimaline açık durumdadırlar. Senedin en önemli unsuru olan imza unsuru ise elektronik imza teknikleri ile sağlanmaya çalışılmıştır.
Tüm bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere elektronik belgeler senet değillerdir. Bu nedenle kanunun senetle ispatını aradığı işlemlerde elektronik belgeler senet olarak kabul edilerek içerdiği hususu ispat etmiş kabul edilemezler. Bunun tek istisnası güvenli elektronik imzalı belgelerdir. Aslında kural olarak onlarda sadece birer elektronik belgedir senet değillerdir. Ancak kanunun koyucu senette bulunması gereken özellikleri güvenli elektronik imzadan aramadan onu senet mertebesine yükselttiği için güvenli elektronik imzalı elektronik belgeler senet hükmündedir. Güvenli elektronik imzalı belgelerin dışındaki elektronik imzalı belgeler senet niteliğinde değillerdir.
Güvenli elektronik imzalı belgelerin dışındaki elektronik imzalı belgelerin senet sayılamaması onların hiç var olmadığı anlamına da gelmemelidir. Bir görüşe göre[92], güvenli elektronik imza dışında imzalanmış belgeler yazılı delil başlangıcı olarak kabul edilmelidirler. Her ne kadar elektronik belgelerin bilgisayar ekranındaki görüntüsü veya çıktısı, yazılılık kavramını karşılamak bakımından alışılmış ölçüler dahilinde kabul edilmemekle birlikte, yazılılık kavramı geniş yorumlanabilmelidir. Ayrıca elektronik belge altında yer alan dijital imza borçlunun parafı olarak kabul edilmesinin mümkün olduğu ve bu bakımdan da yazılı delil başlangıcı sayılması gerektiği savunulmuştur[93].
Diğer görüşe göre, elektronik imzalı belgelerde yazılılık ve cisim bulmuş olma unsurları karşılanamayacağı için yazılı deli başlangıcı olarak kabul edilemezler[94]. Ancak bizimde katıldığımız görüşe göre, yazılı delil başlangıcında yazılı delil başlangıcı olabilecek belgelerin o kişiden sadır olup olmadıklarının tespit edilebilmesi önemlidir. Bu konuda, elektronik imzalı belgelerde, kişinin kimliğini tespit etmek için, sertifika hizmet sağlayıcıları görev yaptığını, eğer elektronik imzalı belgede böyle bir sertifika bulunuyor ise ve bu sertifikanın kontrol edilmesi mümkün ise sadır olma bakımından bir incelemenin yapılabileceği böylece yazılı delil başlangıcı olarak kabul edilebilmesinin mümkün olabilmesi gerekir[95]. Ancak güvenli elektronik imza haricinde imzalanan elektronik belgelerin delil olarak kullanılabileceğine ilişkin delil sözleşmesi yapılabilir. Bu durumda taraflar güvenli e-imza dışında imzalanan elektronik belgeleri de, senetle ispat kurallarına takılmadan kullanabilmeleri mümkün olabileceklerdir[96]. Mahkeme elektronik imzalı belgeyi sadece teknik yardımcı araçlar aracılığıyla algılayabilir. Elektronik imzalı belgelerin delil olarak takdir edilmesi, uygun teknik yazılım ve donanımı şart kılmaktadır. Ancak uygun yazılım ve donanım sayesinde elektronik imzalı belgeler, görülebilir, algılanabilir ve kontrol edilebilir.
Elektronik imzalı belgelerin serbest delil takdiri çerçevesinde değerlendirilmesinin şartı, imza kontrolünden sonra bir sonuca ulaşılmış olmasıdır. İmza kontrolünde sonuç ya pozitif ya da negatiftir. Bu halde hâkim elektronik imzalı belgenin gerçekliğini ve doğruluğunu takdir edebilecektir.
İmzanın gerçekliğinin tespiti sonucunda, imzalı belgenin değiştirilmediği ve gizli imza anahtarı sahibinden kaynaklandığı ispatlanmış sayılacaktır. Bundan sonra mahkeme için kural olarak, delillerin serbest değerlendirilmesi çerçevesinde, elektronik imzalı belgenin içeriğinden şüphelenmeyi gerektirecek makul bir sebep olmayacaktır. Aynı durum, pozitif imza kontrol sonucunun bilirkişi raporuyla tespit edilmiş olması halinde de geçerlidir. Burada da mahkemenin, bilirkişi raporunu hiçbir gerekçe göstermeksizin dikkate almaması mümkün değildir. Mahkemenin bilirkişi raporuna aykırı görüşünü, kendi mesleki bilgisine ve bilirkişi raporundan edindiği bilgiye dayandırması ve bu kararını makul bir şekilde gerekçelendirmesi gerekmektedir.
Belirttiğimiz şekilde bir sertifika hizmet sağlayıcısının olmaması durumunda ise elektronik belge görüşümüze göre yazılı delil başlangıcı olarak kabul edilmesi oldukça zor görünmektedir. Bu durumda ki elektronik belgeler de ise, HUMK m. 367 uygulama alanı bulabilecektir[97]. Ancak HUMK m. 367’de düzenlenen özel hüküm sebeplerinin uygulanabilmesinin bazı şartları vardır;
- ya güvenli e-imza dışında kalan e-imzalara ilişkin bir delil sözleşmesi olacak
- veya karşı taraf güvenli e-imza dışında kalan e-imzaların delil olarak kullanılmasına muvafakat edecek
- ya da senetsiz ispatı caiz olan durumlardan biri söz konusu olacaktır.
Görüldüğü gibi bu şartların oluşması durumunda güvenli e-imza dışında kalan e-imzalarda mahkemelerde delil olarak kullanılabilmeleri mümkün hale gelecektir.













SONUÇ

Bilgisayar ve internetin kullanımının yaygınlaşması ile hukuki işlemler alanında da internet ortamından yararlanılması mümkün olmuştur. Giderek hukuki işlemler elektronik ortamda yapılmakta ve giderek yaygınlaşmaktadır. Kağıtsız bir dünyaya doğru hızla ilerlemekteyiz.
Çalışmamızda medeni usul hukuku bakımından, hukuki işlemlerde, özellikle senetle ispat kuralı çerçevesinde, bilgisayar ortamında bulunan delillerle ispat ve bu verilerin delil değeri incelenmiştir. Kesin delille ispat çalışmamız bakımından oldukça önemlidir.
Bu amaçla öncelikle elektronik belge kavramı incelenmeye çalışılmış, sonra elektronik belgelerin dijital dünyada var olan görünüm şekilleri incelenmiştir. Çalışmamızın kaynağı belki de sebebi olan elektronik imza kanunu çerçevesinde elektronik imza kavramı ve kanunda geçen güvenli elektronik imza incelenmeye çalışılmıştır.
Elektronik imzanın ve elektronik imza ile hangi tür işlemlerin yapılabileceğinin caiz olduğunun incelenmesinden sonra, asıl konumuz olan elektronik belgelerin ispatı konusunu ele almaya başladık. Burada da öncelikle çalışmamız bakımından önemli olması sebebiyle senetle ispat kuralı, Türk hukuk sistemimizin kabul ettiği delil sistemi kısaca incelenerek, elektronik belgelerin delil değerine ve ispat gücüne geçilmiştir.
Elektronik belgelerin delil değeri incelenirken, güvenli e-imza ile imzalanmış belgeler ile güvenli e-imza ile imzalanmamış elektronik belgeler arasında ayrım yapılmıştır. Öncelikle güvenli e-imza ile imzalanmayan belgeler incelenerek bunların yazılı delil başlangıcı teşkil edip edemeyecekleri incelenerek bir sonuca varılmış ve daha sonra güvenli e-imzanın delil değeri ve senet niteliğinde olması incelenmiştir.










KAYNAKÇA

Akcan, Recep: Medeni Usul Hukuku Açısından Faks Metinlerinin Önemi ve Delil Niteliği, (S.Ü.H.F.D. C.9 2001, S.1-2, s. 159- 187).
Aksoy, Sanem: Borçlar Hukukunda Güvenli Elektronik İmza, HPD. Aralık 2005.
Alangoya, Yavuz: Medeni Usul Hukuku Sorunları, İstanbul 2003.
Altundağ, Salahattin: Dijital İmzanın Ticari Hayatta Kullanılması ve Düzenlenmesi, (GÜHFD. C.X, S.1–2, Y.2006).
Atalay, Oğuz: Emare İspatı, Manisa BD Temmuz/Ekim 1999.
Atalay, Oğuz: Menfi Vakıaların İspatı, İzmir 2001.
Berber, Leyla, Keser: Elektronik İmzanın Düzenlenmesi Hakkında Kanun Tasarısı Hükümlerinin Değerlendirilmesi, http://inet-tr.org.tr/inetconf8/sunum/eimza-keser.doc;
Deynekli, Adnan: Medeni Usul Hukukunda Senetlerin Üçüncü Kişilere Karşı İspat Şekli, Ankara 2006.
Elektronik İmza Nedir?http://www.tugra.com/_eTugra/web/gozlem.aspx?sayfano=14).
Erturgut, Mine: Elektronik İmza Bakımından E-Belge ve E-İmza, (Bankacılar Dergisi, S.48, 2004, s.66–79).
Erturgut, Mine: Medeni Usul Hukukunda Elektronik İmzalı Belgelerin Delil Olarak Değerlendirilmesi, Ankara 2004.
Gezder, Ümit: Mukayeseli Hukuk Açısından İnternette Aktedilen Sözleşmelerde Tüketicinin Korunması, İstanbul 2004.
Keser, Leyla, Berber: İnternet Üzerinden Yapılan İşlemlerde Elektronik Para ve Dijital İmza, Ankara 2002.
Kiraz, Özgür, Taylan: Medeni Yargılama Hukukunda İkrar, Ankara 2005.
Konuralp, Genel Hatlarıyla Elektronik İmza Kanunu, http://www.tbb.org.tr/turkce/konferans.htm
Konuralp, Haluk: Genel Hatlarıyla Elektronik İmza Kanunu, http://www.tbb.org.tr/turkce/konferans.htm.
Konuralp, Haluk: İspat Kurallarının Zorlanan Sınırları, Ankara 1999.
Konuralp, Haluk: TBB tarafından 4 Mrt 2004 tarihinde düzenlenen toplantıda sunulan tebliği. Bkz.; http://www.tbb.org.tr/türkce/konferans.htm, 4.12.2007.
Konuralp, Haluk: Yazılı Delil Başlangıcı, Ankara 1988.
Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.II, İstanbul 2001.
Küçüközyiğit, Galip: Elektronik Ticaret, Elektronik İmza ve Hukuk, http://www.ceterisparibus.net/arsiv/g_%20kucukozyıgıt2.doc,
Önder, Fatih: Borçlar Hukuku Açısından Elektronik İmza, Basılmamış Yüksek Lisans Tezi, Kırıkkale 2007.
Özmen, E. Seba: Telefaks Cihazları (Facsimilie) İle Gönderilen İrade Beyanlarının Medeni Hukuk ve Usul Hukuku Açısından Sonuçları(ABD 1990/1 s. 72-84).
Pekcanıtez, Hakan/Atalay, Oğuz/Özekes, Muhammet: Medeni Usul Hukuku, Ankara 2001.
Pekcanıtez, Hakan: Elektronik Ticaretin Türk İspat Hukukuna Getirdiği Sorunlar ve Çözüm Önerileri, (Uluslar arası İnternet Hukuku Sempozyumu, 21-22 Mayıs 2001, İzmir 2002, s. 389-427).
Postacıoğlu, İlhan: Medeni Usul Hukuku Dersleri, İstanbul 1975.
Postacıoğlu, İlhan: Şehadetle İspat Memnuniyeti ve Hudutları, İstanbul 1964.
Saday, Taha/AKHAN Nurdan: Bilgisayar Destekli Kimlik Tespit Sistemlerinde Biometrik Yöntemlerin Değerlendirilmesi, http://ab.org.tr/ab03/tammetin/46.pdf).
Sağlam, İpek: Elektronik Sözleşmeler, İstanbul 2007.
Savaş, Abdurrahman: İnternet Ortamında Yapılan Sözleşmeler ve Bunların Hukuki Sonuçları, Doktora Tezi, Konya 2005.
Sevimli, Ahmet: Elektronik Sözleşmeler ve ABD Elektronik İmza Yasası, Prof. Dr. Hayri Domaniç’e 80.Yaş Günü Armağanı, C.II, İstanbul 2001.
Sözer, Bülent: Elektronik İmza Kanunu’na Göre Dijital İmza.
Şenocak, Zarife: Dijital İmza ve Dijital İmzanın Borçlar Kanunu Hükümleri Açısından Ele Alınması, (AÜHFD, C. 50, 2001/2, s.97- 135).
Tercan, Erdal: Medeni Usul Hukukunda Tarafların İsticvabı, Ankara 2001.
Tuğ, Adnan: Türk Özel Hukukunda Şekil, Konya 1994.
Tuluay, Metin: Delil Anlaşmaları(Yayınlanmamış Doktora Tezi, tarihsiz)
Tunçomağ, Kenan: Türk Borçlar Hukuku C.I Genel Hükümler, İstanbul 1976.
Türk Borçlar Kanunu Tasarısı, Adalet Bakanlığı, Ankara 2005.
Türk Dil Kurumu Sözlüğü, Ankara 1998.
Umar, Bilge/Yılmaz, Ejder: İspat Yükü, İstanbul 1980.
Üstündağ, Saim: Medeni Yargılama Hukuku, İstanbul 2000
Üstündağ, Saim: Medeni Yargılama Hukuku, İstanbul 2000, s. 613.
Yaltı, Billur: E-İmza ve E-Belge, Kağıtsız ve Mürekkepsiz Dünyada Hukuk-I, Vergi Sorunları, Nisan 2001, S. 151.
Yıldırım, Fadıl, Mustafa: Nitelikli Elektronik Sertifika Hizmet Sağlayıcısının Hukuki Sorumluluğu, (AÜEHFD, C.VIII, Y. 2004, S. 3-4, s. 257- 283).
Yıldırım, Kamil/Pürselim, Selin, Hatice: Elektronik İmza Kanunu ve Türk İspat Hukukundaki Etkileri, (İBD, C.79, S. 4, Y.2005, s. 1097-1114) .
Yıldırım, Kamil: Medeni Usul Hukukunda Delillerin Serbestçe Değerlendirilmesi, İstanbul 1990, s. 207 vd.















[1] E-Devlet uygulamalarından yararlanabilmesi ve internet ortamında idari işlemlerin yapılabilmesi için de başvura da bulunan kişinin, hakkında işlem yapılması istenen kişi olduğunun tespiti oldukça önem taşımaktadır. Avusturya’da imza kartı ve imza kartı okuyucusu taşımanın pratik olmaması sebebiyle, Avusturya Telekom tarafından A1 adı verilen cep telefonuna yerleştirilmiş yeni bir “idari imza” yöntemi geliştirilmiştir. Bu yöntemde cep telefonuna sahip olan kişi, cep telefonu şirketine başvuruda bulunarak bir “idari imza” imal ettirmektedir. Bu imza ile kişiler e-devlet uygulamalarını yapabilme imkanına kavuşmaktadır. Yıldırım, Fadıl, Mustafa: Nitelikli Elektronik Sertifika Hizmet Sağlayıcısının Hukuki Sorumluluğu, (AÜEHFD, C.VIII, Y. 2004, S. 3-4, s. 257- 283), s. 257.
[2] Şenocak, Zarife: Dijital İmza ve Dijital İmzanın Borçlar Kanunu Hükümleri Açısından Ele Alınması, (AÜHFD, C. 50, 2001/2, s.97- 135) s. 97.
[3] Türk Dil Kurumu Sözlüğü, Ankara 1998, s. 260.
[4] Erturgut, Mine: Elektronik İmza Bakımından E-Belge ve E-İmza, Bankacılar Dergisi, S.48, 2004, s.66–79, s. 66.
[5] Erturgut, Bankacılar, s. 66.
[6] Erturgut, Bankacılar, s. 66.
[7] Erturgut, Bankacılar, s. 66; Yaltı, Billur: E-İmza ve E-Belge, Kağıtsız ve Mürekkepsiz Dünyada Hukuk-I, Vergi Sorunları, Nisan 2001, S. 151, s. 131.
[8] Erturgut, Bankacılar, s. 66.
[9] Erturgut, Bankacılar, s. 67.
[10] Erturgut, Bankacılar, s. 67.
[11] Erturgut, Bankacılar, s. 67.
[12] Sevimli, Ahmet: Elektronik Sözleşmeler ve ABD Elektronik İmza Yasası, Prof. Dr. Hayri Domaniç’e 80.Yaş Günü Armağanı, C.II, İstanbul 2001, s.1029; Erturgut, Bankacılar, s. 68; Gezder, Ümit: Mukayeseli Hukuk Açısından İnternette Aktedilen Sözleşmelerde Tüketicinin Korunması, İstanbul 2004, s.147.
[13] Savaş, Abdurrahman: İnternet Ortamında Yapılan Sözleşmeler ve Bunların Hukuki Sonuçları, Doktora Tezi, Konya 2005, s.210–211.
[14] Küçüközyiğit, Galip: Elektronik Ticaret, Elektronik İmza ve Hukuk, www.ceterisparibus.net/arsiv/g_ kucukozyıgıt2.doc, ; Altundağ, Salahattin: Dijital İmzanın Ticari Hayatta Kullanılması ve Düzenlenmesi, GÜHFD. C.X, S.1–2, Y.2006, s.64.
[15] Şenocak, s.98; Sözer, Bülent: Elektronik İmza Kanunu’na Göre Dijital İmza; Gezder, s.148.
[16] Erturgut, Bankacılar, s. 68.
[17] Erturgut, Bankacılar, s. 68.
[18] Erturgut, Mine: Medeni Usul Hukukunda Elektronik İmzalı Belgelerin Delil Olarak Değerlendirilmesi, Ankara 2004, s. 61.
[19] Biometri, kullanıcının fiziksel ve davranışsal özelliklerini tanıyarak kimlik tespit etmek üzere geliştirilmiş bilgisayar kontrollü otomatik sistemler için kullanılan genel bir terimdir[19]. Biometri terimi esas alınarak biometrik imza, ‘kullanıcıların parmak izi, retina veya ses gibi kişiye özgü fiziksel ve davranışsal özellikleri kullanılarak oluşturulan imzadır’ şeklinde tanımlanabilir. (Saday, Taha/AKHAN Nurdan: Bilgisayar Destekli Kimlik Tespit Sistemlerinde Biometrik Yöntemlerin Değerlendirilmesi, http://ab.org.tr/ab03/tammetin/46.pdf).
[20] Elektronik imza kişinin elektronik ortamda tanınmasına imkân veren, en basitten en karmaşığa kadar her türlü teknik çözüm için kullanılan bir üst kavramdır. Dijital imza ise açık anahtar şifrelemesi yöntemine dayanan ve internette işlem güvenliğini sağlamak için en çok tercih edilen bir elektronik imza türüdür. (Berber, Leyla, Keser: Elektronik İmzanın Düzenlenmesi Hakkında Kanun Tasarısı Hükümlerinin Değerlendirilmesi, http://inet-tr.org.tr/inetconf8/sunum/eimza-keser.doc).
[21] Erturgut, Bankacılar, s. 69.
[22] Erturgut, Elektronik İmza, s. 89.
[23] Erturgut, Elektronik İmza, s. 89.
[24] Erturgut, Elektronik İmza, s. 89.
[25] Erturgut, Elektronik İmza, s. 89.
[26] Erturgut, Bankacılık, s. 70.
[27] Elektronik sertifika imza sahibinin imza doğrulama verisini ve kimlik bilgilerini birbirine bağlayan elektronik kayıttır. Elektronik sertifika hizmet sağlayıcısının sertifika üzerindeki elektronik imzası, sertifikanın bütünlüğünü ve doğruluğunu garanti eder. Elektronik sertifikalar, atılan imzanın doğruluğunun teyit edilebilmesi için gereklidir. (Yıldırım, s. 259). Nitelikli elektronik sertifika ise Kanun’un 9. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddede de nitelikli elektronik sertifika da nelerin bulunması gerektiği tek tek sayılmıştır. Hükme göre “Nitelikli elektronik sertifikada; a) Sertifikanın “nitelikli elektronik sertifika” olduğuna dair bir ibarenin,b) Sertifika hizmet sağlayıcısının kimlik bilgileri ve kurulduğu ülke adının,c) İmza sahibinin teşhis edilebileceği kimlik bilgilerinin,d) Elektronik imza oluşturma verisine karşılık gelen imza doğrulama verisinin,e) Sertifikanın geçerlilik süresinin başlangıç ve bitiş tarihlerinin,f) Sertifikanın seri numarasının,g) Sertifika sahibi diğer bir kişi adına hareket ediyorsa bu yetkisine ilişkin bilginin, h) Sertifika sahibi talep ederse mesleki veya diğer kişisel bilgilerinin,ı) Varsa sertifikanın kullanım şartları ve kullanılacağı işlemlerdeki maddi sınırlamalara ilişkin bilgilerin, j) Sertifika hizmet sağlayıcısının sertifikada yer alan bilgileri doğrulayan güvenli elektronik imzasının, bulunmasızorunludur.”(Elektronik İmza Nedir?http://www.tugra.com/_eTugra/web/gozlem.aspx?sayfano=14).
[28] Erturgut, Bankacılık, s. 70.
[29] Erturgut, Bankacılık, s. 70.
[30] Erturgut, Bankacılık, s. 70.
[31] Önder, Fatih: Borçlar Hukuku Açısından Elektronik İmza, Basılmamış Yüksek Lisans Tezi, Kırıkkale 2007, s. 86.
[32] Erturgut, Bankacılık, s. 70.
[33] Erturgut, Bankacılık, s. 70.
[34] Erturgut, Bankacılık, s. 70.
[35] Erturgut, Bankacılık, s. 71.
[36] Erturgut, Bankacılık, s. 71.
[37] Erturgut, Bankacılık, s. 71.
[38] Erturgut, Bankacılık, s. 71.
[39] Umar, Bilge/Yılmaz, Ejder: İspat Yükü, İstanbul 1980, s. 1, 2; Atalay, Oğuz: Menfi Vakıaların İspatı, İzmir 2001, s. 5; Alangoya, Yavuz: Medeni Usul Hukuku Sorunları, İstanbul 2003, s. 320.
[40] Tercan, Erdal: Medeni Usul Hukukunda Tarafların İsticvabı, Ankara 2001, s. 51.
[41] Üstündağ, Saim: Medeni Yargılama Hukuku, İstanbul 2000, s. 613.
[42] Umar/Yılmaz, s. 49, Alangoya, Usul, s. 329, Atalay, Menfi, s. 9.
[43] Konuralp, Haluk: İspat Kurallarının Zorlanan Sınırları, Ankara 1999, s. 10.
[44] Postacıoğlu, İlhan: Şehadetle İspat Memnuniyeti ve Hudutları, İstanbul 1964, s. 18 – 20.
[45] Yıldırım, Kamil/Pürselim, Selin, Hatice: Elektronik İmza Kanunu ve Türk İspat Hukukundaki Etkileri, (İBD, C.79, S. 4, Y.2005, s. 1097-1114) s. 1097; Yıldırım, Kamil: Medeni Usul Hukukunda Delillerin Serbestçe Değerlendirilmesi, İstanbul 1990, s. 207 vd.
[46] Yıldırım/Pürseli, s. 1097.
[47] İkrar, doktrinde bazı yazarlar tarafından yapılan ayrımda kesin deliller arasında sayılmaktadır(Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.II, İstanbul 2001, s. 2032, 2038.; Üstündağ, Saim: Medeni Yargılama Hukuku, İstanbul 2000, s. 628). Ancak bizimde katıldığımız diğer görüşe göre, ikrar edilen hususlar taraflar arasında çekişmeli olmaktan çıktığı için (HUMK m. 238/II), bu konuda artık ispat faaliyetine girişilmesine gerek kalmamaktadır. Bu nedenle ikrar kesin deliller arasında değil, ikrar edilen hususlar ispat zorunluluğu olmayan haller kapsamında değerlendirilmelidir. (Kiraz, Özgür, Taylan: Medeni Yargılama Hukukunda İkrar, Ankara 2005, s. 51.; Atalay, Oğuz: Emare İspatı, Manisa BD Temmuz/Ekim 1999, s.8).
[48] Pekcanıtez, Hakan/Atalay, Oğuz/Özekes, Muhammet: Medeni Usul Hukuku, Ankara 2001, s. 394–395.
[49] Ayrıntılı bilgi için bkz.; Tuluay, Metin: Delil Anlaşmaları(Yayınlanmamış Doktora Tezi, tarihsiz)
[50] Ayrıntılı bilgi için bkz.; Konuralp, Haluk: Yazılı Delil Başlangıcı, Ankara 1988.
[51] Erturgut, Bankacılık, s. 75.
[52] Erturgut, Bankacılık, s. 75.
[53] Erturgut, Bankacılık, s. 75.
[54] Tunçomağ, Kenan: Türk Borçlar Hukuku C.I Genel Hükümler, İstanbul 1976, s. 219.
[55] Sağlam, İpek: Elektronik Sözleşmeler, İstanbul 2007, s. 71.
[56] Elektronik veri değişimi, bilgi işlem sistemlerinin, araya herhangi bir insan unsuru girmeksizin, kendi aralarında veri transferi gerçekleştirdiği bir sistemdir. Ya da diğer tanımla: düzenli ticari verilerin bilgisayarlar arasında, elektronik araçlar vasıtası ile doğrudan transfer edilmesidir. EDI, elektronik ticaretin en önemli uygulama araçlarından biridir(Sağlam, s. 90).
[57] Sağlam, s. 90-106.
[58] Kuru, C.II, s. 2073; Postacıoğlu, İlhan: Medeni Usul Hukuku Dersleri, İstanbul 1975, s. 596; Konuralp, Yazılı delil, s. 45.
[59] Tuğ, Adnan: Türk Özel Hukukunda Şekil, Konya 1994, s. 54.
[60] Sağlam, s. 92.
[61] Sağlam, s. 92.
[62] Erturgut, Elektronik İmza, s. 37.
[63] Erturgut, Elektronik İmza, s. 37.
[64] Bu konuda örnek bir karar için bkz. AG Bon, Urt., v.25.10. 2001-3-C 193/01(naklen; Erturgut, Elektronik İmza, s. 37). Söz konusu kararda, mahkemeye sunulan e-mail çıktısının değiştirilme ihtimali dikkate alınarak, senetle ispat kurallarının uygulanmayacağı, çıktının, hakimin serbest değerlendirmesine tabi olduğu belirtilmiştir. Karar, e-mail delil değeri hakkında Almanya’da verilmiş ilk karar olma özelliğini göstermektedir. Kararda dikkat edilen temel problem, alıcı tarafından sunulan e-mailin kimden geldiğinin yani e-mailin sadır olduğu kişinin belirlenmesidir. E-mailin kimden sadır olduğu konusunda hiçbir zaman bilgi alınamayacağı şeklinde bir sonuca varılmamalıdır. Özellikle güvenli elektronik imza ie oluşturulmamış e-mailler bakımından da kimliğin tespiti mümkündür. Almanya bu durum açısından henüz başlangıç noktasındadır.( Erturgut, Elektronik İmza, s. 37, dn. 36).
[65] Erturgut, Elektronik İmza, s. 38.
[66] Erturgut, Elektronik İmza, s. 38.
[67] Erturgut, Elektronik İmza, s. 38.
[68] Erturgut, Elektronik İmza, s. 39.
[69] Erturgut, Elektronik İmza, s. 39.
[70] Özmen, E. Seba: Telefaks Cihazları (Facsimilie) İle Gönderilen İrade Beyanlarının Medeni Hukuk ve Usul Hukuku Açısından Sonuçları(ABD 1990/1 s. 72-84), s. 72.
[71] Özmen, s. 73.
[72] Akcan, Recep: Medeni Usul Hukuku Açısından Faks Metinlerinin Önemi ve Delil Niteliği, (S.Ü.H.F.D. C.9 2001, S.1-2, s. 159- 187), s. 163.
[73] Konuralp, Yazılı delil, s. 53–54.
[74] Konuralp, Yazılı delil, s. 57.
[75] 13.HD 17.11.1981, 6777/7320(Yasa HD 1982/4, s. 607-608).
[76] Akcan, s. 178.
[77] Elektronik İmza Kanunu Genel Gerekçe ve Madde Gerekçeleri, http://www.belgenet.com/yasa/k5070-1.html
[78]Berber, Elektronik İmzanın Düzenlenmesi Hakkında Kanun Tasarısı Hükümlerinin Değerlendirilmesi, http://inet-tr.org.tr/inetconf8/sunum/eimza-keser.doc
[79] Aksoy, Sanem: Borçlar Hukukunda Güvenli Elektronik İmza, HPD. Aralık 2005, s.254; İspat gücünü düzenleyen BK.m.14/1’e eklenen hükmün HUMK çerçevesinde düzenlenmesi gerektiği yönünde görüş için bkz. Yıldırım/Pürselim, s.1110.
[80] Berber, Leyla, Keser: Elektronik İmzanın Düzenlenmesi Hakkında Kanun Tasarısı Hükümlerinin Değerlendirilmesi, http://inet-tr.org.tr/inetconf8/sunum/eimza-keser.doc; Aksoy; s. 255; Kanun yapma tekniği açısından ifadenin ‘güvenli elektronik imza elle atılan imza ile aynı eşdeğere sahiptir’ denmesi hem BK’nın konu itibariyle düzenleme alanına girecek hemde hedeflenen maksada gerçekten hizmet edecektir (Gezder, s.150)
[81] Türk Borçlar Kanunu Tasarısı, Adalet Bakanlığı, Ankara 2005, s. 32.
[82] Konuralp, Haluk: Genel Hatlarıyla Elektronik İmza Kanunu, http://www.tbb.org.tr/turkce/konferans.htm
[83] Konuralp, Genel Hatlarıyla Elektronik İmza Kanunu, http://www.tbb.org.tr/turkce/konferans.htm
[84] Erturgut, Elektronik İmza, s. 185.
[85] Erturgut, Elektronik İmza, s. 186.
[86] Erturgut, Bankacılık, s.76.
[87] Erturgut, Bankacılık, s.76.
[88] Erturgut, Bankacılık, s.76.
[89] Bu konuda geniş bilgi için, bkz.; Deynekli, Adnan: Medeni Usul Hukukunda Senetlerin Üçüncü Kişilere Karşı İspat Şekli, Ankara 2006, s. 3-30; Erturgut, Elektronik İmza, s. 189-229.
[90] Erturgut ise elektronik belgelerin kağıt ile kıyas yapılması nedeniyle cisim bulma unsurunun karşılanmadığı sonucuna varıldığını, cisim bulma unsurunun kağıt belgelerdeki işlevi, özellikle belgenin değiştirilmediği her zaman algılanabilirliliği ve sürekliliği ile ilgilidir. Bu sebeple, elektronik belgeler bu koşulları karşıladığı takdirde elektronik ortamda cisim buldukları kabul edilmelidir (Erturgut, Elektronik İmza, s. 201).
[91] Erturgut, Elektronik İmza, s. 203 dn. 148’de anılan yazarlar.
[92] Pekcanıtez, Hakan: Elektronik Ticaretin Türk İspat Hukukuna Getirdiği Sorunlar ve Çözüm Önerileri, (Uluslar arası İnternet Hukuku Sempozyumu, 21-22 Mayıs 2001, İzmir 2002, s. 389-427), s. 415.
[93] Keser, Leyla, Berber: İnternet Üzerinden Yapılan İşlemlerde Elektronik Para ve Dijital İmza, Ankara 2002, s. 210.
[94] Konuralp, Haluk: TBB tarafından 4 Mrt 2004 tarihinde düzenlenen toplantıda sunulan tebliği. Bkz.; http://www.tbb.org.tr/türkce/konferans.htm, 4.12.2007.
[95] Erturgut, Elektronik İmza, s. 257.
[96] Erturgut, Elektronik İmza, s. 268,; Konuralp, TBB konferansı, s. 4.
[97] Konuralp, TBB konferansı, s. 4.

"BANKALARIN İFLASI"

GİRİŞ
İflas, külli icrayı, bir başka ifade ile kolektif tasfiyeyi hedef tutan bir cebri icra yoludur. İflas sadece borçlunun münferit mallarını değil, aksine bütün mal varlığını kapsar, diğer yandan borçluya ait olan bu malvarlığı borçlunun bir veya birkaç alacaklısı için değil, bütün alacaklıların yararına tasfiyeye tabi tutulur.
İflasın açılması ile birlikte ortaya çıkan çıkar çatışmalarının iflas tasfiyesinde görevli organlarca giderilmeye çalışılması toplumsal barışın sağlanması açısından da önemlidir[1]. Bu nedenle iflasın açılması, müflisin bütün haczedilebilir mal ve haklarına el konulmakta ve bu el konulan mallar, sui generis bir özel mamelek olan iflas masasını oluşturmakta ve bu iflas masasındaki mallar alacaklılara tahsis edilmektedir[2].
İflas hükümlerinin ilk amacı aslında iflası önlemek ve iflas meydana geldiği takdirde müflisin malvarlığının tasfiyesini ve alacaklılar arasında adil bir biçimde paylaştırılmasını sağlamaktır[3].
Ekonomik hayatta büyük önemi olan bankalar da tüm ticaret şirketleri gibi iflasa tabidir. Ancak bankalar denetim açısından taşıdıkları ekonomik ve sosyal önem dolayısıyla diğer ticaret şirketlerine oranla daha yoğun bir denetime sahiptirler[4]. Bankalar kredi ticareti yapan; borç vermek isteyenler ile almak isteyenler arasında aracılık görevi yüklenen kurumlardır[5]. Bu nedenle bankalar, malvarlıklarının çok üzerinde mevduatı kontrol etmektedirler, bu tasarruflar halkın parasıdır. Devlet vatandaşının tasarruflarının çarçur edilmemesi ve milli ekonominin yararına kullanılmasını sağlayabilmek için bankaları denetler[6]. Bankalar bu anlamda adeta “milli gelirin yeniden paylaşılmasını sağlayan kuruluşlardır” benzetmesi abartılı olmakla birlikte açıklayıcıdır. Bankların mevduat toplama faaliyetleri toplumun bankalarla yakından ilgilenmesi sonucunu doğurmaktadır. İşte bu nedenlerle bankaların devlet tarafından çok sıkı bir denetlemeye tabi tutulmaları bir zorunluluktur ve bu sebeple bazı özel hükümlere tabi kılınmaları tabi ve gereklidir.
5411 sayılı Bankacılık Kanunu, bankaların mali bünyelerinin ve yaptıkları işlemlerin denetimi ve bu denetim sonucu kanuna aykırılıklar tespit edilirse, alınacak tedbirlere ilişkin hükümleri sevk etmiştir. Bu tedbirler cümlesinden olarak mali bünyesi ciddi şekilde zayıflamış olan bankanın, bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme yetkisinin kaldırılması ve nihayet TMSF tarafından[7] iflasının istenmesini hükme bağlamıştır.

A. Bankaların İflas Yolları ve İflas Sebepleri
I. İİK’da Öngörülen İflas Yolları
1.İflas Ehliyeti
Hukukumuzda kural olarak tacirler iflasa tabidir[8]. Türk hukukunda iflas yolu ile takibin kimlere karşı yapılabileceği İcra İflas Kanunu m. 43’de düzenlenmiştir. Buna göre; iflas yolu ile takip ancak Ticaret Kanunu gereğince tacir sayılan veya tacirler hakkındaki hükümlere tabi bulunanlar ile özel kanunlarına göre tacir olmadıkları halde, iflasa tabi bulundukları bildirilen, hakiki veya hükmü şahıslar hakkında yapılır[9]. Bankalarda anonim şirket olarak kurulmak zorunda olduklarından bir ticaret şirketi sayılır(Bankacılık K. m.7/a). Bunun doğal sonucu olarak, bankalarda iflasa tabidir[10]. Ayrıca, bankaların iflasa tabi olduğu Bankacılık Kanununun 106. maddesinin 3. fıkrasında Fon tarafından iflasının istenebileceği şeklinde zikredilmiştir[11].
Tüzel kişi tacirlerin iflas ehliyeti tüzel kişilik kazanmaları ile başlar. Bankaların kuruluşuna ilişkin izin Kurulun[12] en az beş üyesinin aynı yöndeki oyu ile alınan kararlarla verilir. (BanK m. 6)
Bankalar tüzel kişilik kazanmakla iflas ehliyetine sahip olurlar. Bu ehliyetleri tüzel kişiliği koruduklar müddetçe devam eder ve tasfiye dahi bu ehliyeti kaldırmaz(İİK m. 179; TTK m. 301)[13].
2. Takipli İflas Yolları
İcra ve iflas Kanunun’da düzenlenen takipli iflas yolları, adi iflas yolu ve kambiyo senetlerine mahsus iflas yoludur. Bankalar da iflasa tabi diğer kişiler gibi bu yollarla takip edilebilirler.
Adi iflas yoluyla takip alacaklının icra dairesine yapacağı iflas takip talebi ile başlar (İİK m. 58). Bunun üzerine icra dairesi, bankaya iflas tehdidini içeren bir ödeme emri gönderir (İİK m.155). Ödeme emrine itiraz edilmemesi ve 7 günlük süresi içinde itiraz edilmemesi ve borcun ödenmemesi durumunda alacaklı, yetkili ticaret mahkemesinde, durumun tespiti ve borçlunun iflasına karar verilmesi için iflas davası açar (İİK m. 156/I). Borçlu ödeme emrine itiraz etmiş ise alacaklı, alacaklı mahkemeden itirazın kaldırılması ve iflasa karar verilmesini ister (İİK m. 156/III). Dava sonunda, borcun ödenmemiş olduğu ve itiraz varsa, borcun mevcut olduğu ve ödenmesi gerektiği tespit edildikten sonra mahkemece, borçluya (bankaya) depo emri ile son kez borcu ödeyerek iflastan kurtulmak için 7 günlük bir süre tanınır. Bu sürenin sonunda da borç ödenmez ise iflasa karar verilir (İİK m. 158/II).
Kambiyo senetlerine mahsus iflas yolu ile takipte de izlenmesi gereken prosedür adi iflas yolundakinin aynıdır. Ancak burada şekil ve süreler açısından bazı farklar vardır. Kuşkusuz bu yolla takip yapılabilmesi için, alacağın bir kambiyo senedine (bono, poliçe, çek) bağlanmış olması gerekir. Ayrıca kambiyo senedinin, bankayı temsile yetkili kişi veya kişilerde imza edilmiş olması şarttır.
Takipli iflas yollarının bankaların iflası bakımından fazla bir önem taşıdığı söylenemez. Çünkü güven ilişkisinin ön plana çıktığı bankalarda bir alacaklıya alacağının ödenmemesi, o bankaya duyulan güvenin sarsılması sonucunu doğuracağından bankalar, malvarlıkları olduğu sürece bu şekilde bir temerrüde düşmek istemeyeceklerdir. Diğer taraftan, nakit sıkıntısı sebebiyle bir borcu ödeyemeyecek duruma düşmüş bir banka için ise, Bankacılık Kanununda öngörülen tedbirler ve iflas yolu devreye gireceğinden, takipli iflas yolu ile bankaların iflası mümkün değildir. Ayrıca alacağına bir an önce kavuşmayı amaçlayan bir alacaklının da bankanın haczi kabil malları bulunduğu sürece, daha uzun ve masraflı olan ve alacağının ne oranda ödeneceği de belli olmayan iflas yolu ile takibe teorik olarak müracaat etmesi mümkünse de pek avantajlı değildir[14]. Kaldı ki burada sadece takibin yapılabileceği kanaatindeyiz yoksa bu yol ile bankaların iflası bize göre mümkün değildir.
3. Doğrudan Doğruya İflas Yolu
Bazı hallerde alacaklıların, iflasa tabi borçluya karşı takip yapmaları ya da borçluya mehil vermeleri, onların zararına sonuçlar doğurabilir. Kimi zaman ise, borçlunun, iflas tehdidine rağmen borçlarını ödemeyeceğinin önceden anlaşılması mümkündür. Öte yandan, kanun koyucu, iflasa tabi borçlunun bazı davranışlarını, güven sarsıcı davranışlar olarak telakki edip o borçlunun ticari hayatına son vermek için takibe gerek kalmaksızın iflasının istenebilmesini mümkün kılmıştır[15].
Diğer yandan, iflasa tabi borçlu, içinde bulunduğu bozuk mali koşullar sebebiyle ticari faaliyetine son vermek, kendisine karşı yürütülen münferit icra takiplerini durdurmak ve tüm alacaklıların malvarlığından eşit ve adil bir biçimde tatmin edilmelerini sağlamak düşünceleri ile iflas etmek isteyebilirler.
Kamuyu da yakından ilgilendirmesi bakımından, malvarlığı erimiş bir sermaye şirketinin ticari faaliyetini sürdürebilmesini engellemek üzere bu tür şirketlerinin iflas etmelerinde zorunluluk olduğu da düşünülebilir[16].
Kanunun doğrudan iflas sebebi saydığı durumlar şunlardır;
- malum bir ikametgahının bulunmaması
- borçlunun taahhütlerinden kurtulmak amacıyla kaçması
- alacaklıların haklarını ihlal eden hileli işlemlerde bulunulması ve buna teşebbüs edilmesi
- haciz yoluyla takip sırasında malların saklanması
- ödemelerin tatil edilmiş olası
- teklif edilen konkordatonun tasdik edilmemesi veya konkordato mühletinin kaldırılası ya da tamamen feshi
- ilama dayalı alacağın icra emri ile istendiği halde ödenmemesi
- anonim şirketin acz hali içinde bulunması
- borca batık olma hali
Yukarı da genel olarak bankalar hakkındaki iflas sebepleri sayılmış olmakla birlikte, bize göre Atalay’ın aksine bir bankanın bahsedilen gerekçelerle iflası teorik olarak mümkün değildir[17]. Doktrinde Tercan ‘da Bankalar Kanununun öngördüğü sistem içinde, bir bankanın genel hükümlere göre iflasına karar verilmesi ve İcra ve İflas Kanunu’nun iflasla ilişkin hükümlerinin uygulanması hukuken mümkün olmadığı görüşündedir. Bu anlamda Atalay’dan ayrılmaktadır. Gerçektende hem takipli iflas hem de takipsiz iflas yolunda bir bankanın iflasına neden olan sebepler Bankacılık Kanunu çerçevesinde Fon’un bankaya el koymasını gerektiren sebeplerdir. Bu nedenle genel hükümlere göre yapılan bir iflas yargılaması sırasında Fon’un bankaya el koyması ve bankacılık kanuna göre prosedürün işletilmesi gerekmektedir. Çünkü bankanın doğrudan doğruya iflasını gerektiren çoğu durum Fon’un Bankacılık Kanununun 67. maddesi gereğince bankanın mali yapısını düzeltmek için müdahale etmesini gerektiren durumları içermektedir. Bankanın mali yapısının düzelme ihtimalinin görülmemesi halinde ise Kurul bankanın bankacılık işlemleri yapma ve mevduat toplama iznini kaldırarak sigortalı mevduatı ödeyip bankanın iflasını talep etmesi gerekecektir(Bankacılık K. m. 106). Böylece İcra ve İflas Kanununda düzenlenen doğrudan doğruya iflas hallerinin uygulanması mümkün olmayacak onun yerine Bankacılık Kanununda düzenlenen ve özel bir doğrudan doğruya iflas hali olan durumun uygulanması söz konusu olacaktır. Ayrıca bankaların iradi tasfiyesi bile normal anonim şirketlerin iflasından farklı kılınmıştır. Bankacılık Kanunun 20. maddesine göre bir bankanın kendi iradi tasfiyesi bile Fon tarafından gerçekleştirilmektedir. Bu durum bile bir bankanın iflasında genel hükümlerin uygulanmayacağını tek başına gösterir mahiyettedir.
II. Bankalar Kanununda Öngörülen İflas Yolu
Eski 3182 sayılı Bankalar Kanunu madde 68’de, mali bünyesi güçlendirilemeyecek derecede zayıflamış bulunan bir bankanın, mevduat kabul ve bankacılık işlemleri yapma yetkisinin kaldırılacağı bu bankanın tasarruf mevduatı sahiplerine Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından ödeme yapılacağı ve Fonun o bankanın iflasını isteyeceği düzenlenmişti. Bu hüküm tartışmaya neden olmuş ve buradaki takip yolunun, takipli bir iflas yolumu olduğu yoksa doğrudan doğruya bir iflas yolumu olduğu hususunda bir tereddüt yaşanmıştı.
Reisoğlu eski 3182 sayılı Bankalar Kanunundaki iflas yolunun, takipli iflas yolu olduğu görüşünü savunmuş[18] Fonun, tasarruf mevduatı sahiplerine yaptığı ödeme sebebiyle bankaya karşı iflas yolu ile takibe başlaması gerektiği ve borç ödeme emrinde belirtilen süre içinde ödenmez ise ticaret mahkemesinde iflas davasının açılarak ancak bankanın iflasına gidilebileceğini söylemiştir. Yasaman’da aynı görüşü paylaşarak, 3182 sayılı Bankalar Kanununda doğrudan doğruya iflas sisteminin öngörülmediğini savunmuştur[19].
Kuru ise, bu düzenlemeyi İİK m. 179’daki iflas sebebine benzetmiş[20], Postacıoğlu ise İİK m. 178 dekine benzer bir iflas sebebi öngörüldüğü kanaatini taşımıştır[21]. Her iki yazar da Bankalar Kanununda öngörülen iflas yolunun doğrudan doğruya iflas yolu olduğu görüşüne sahip oldukları halde iflas sebebinin niteliği konusunda farklı düşündükleri görülmekteydi ancak 4389 sayılı Bankalar Kanununun 16. maddesinin 3. fıkrasında “Fon, yönetim ve denetimi kendisine intikal eden bankadaki sigortalı mevduatı doğrudan veya ilan edeceği başka bir banka aracılığı ile ödeyerek, mevduat sahipleri yerine bankanın doğrudan doğruya iflasını ister” diyerek tartışmalara son vermiş ve Fon tarafından açılacak olan iflas davasının doğrudan nitelikte olduğu açık bir biçimde kanunda belirtilmiştir. Aynı zamanda iflas davasında izlenecek usule ilişkin olarak da bir hüküm koymuş ve İİK’nun, iflas talebinin ilanına ilişkin 178 inci maddesinin uygulanmayacağını da hükmetmiştir. Aynı husus yani bankaların iflasının bir doğrudan doğruya iflas olduğu hususu 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 106. maddesinin 3. fıkrasında da aynen korunmuştur.
III. Bankaların İflas Sebepleri
1. İcra ve İflas Kanun’daki İflas Sebepleri
Takipli iflas yollarında iflas sebebi, hukukumuzda genel iflas sebebi olarak kabul edilen “muaccel bir borcun ödenmemesidir”[22]. Bu sebep, şekli iflas sebebi olarak nitelendirilmektedir. Kanun tarafından öngörülen usule uygun olarak yapılan bir iflas takibi çerçevesinde, bu takip ile istenen borcun ödenmemesi iflasın açılması için yeterlidir. Bir görüşe göre, bu şekilde ortaya çıkan iflas sebebi, borçlunun ödeme kabiliyetini kaybettiğine ve diğer borçlarını da vaktinde ödeyemeyeceğine kesin bir karine olarak kabul edilmiştir[23].
Takipsiz iflas yolunda kabul edilen iflas sebepleri ise kural olarak maddi iflas sebepleridir. Maddi iflas sebepleri, borçlunun içinde bulunduğu malvarlığı durumuna veya belli bir davranış tarzına dayanmaktadır[24]. Maddi iflas sebepleri kanun ile belirlenmiştir ve bu sebeplerin varlığında, iflasa karar verilebilmesi için önceden bir takip yapılmasına gerek yoktur. Alacaklı doğrudan ticaret mahkemesine müracaat ederek, maddi iflas sebebinin gerçekleşti iddiasıyla borçlunun iflasına karar verilmesini ister[25].
İcra ve iflas kanununda düzenlenen bu iflas sebeplerinin bankalar bakımından büyük bir uygulama alanı bulamadığı anlaşılmaktadır. Bunun sebebi, bankalar üzerindeki sıkı denetim sayesinde, bir doğrudan doğruya iflas sebebi ortaya çıkmasına ve bu sebeple alacaklılar tarafından iflasın istenmesine gerek kalmamadan müdahale edilmesinin zorunlu olmasıdır.
2. Bankalar Kanunun’daki İflas Sebebi

Eski 4389 sayılı Bankalar Kanunun 14. maddesinin 3. fıkrasının a bendinde Kurumun bir bankanın mali bünyesinin güçlendirilemeyecek derecede zayıflaması, yükümlülüklerini yerine getiremeyecek duruma düşmesi halinde, bankanın Fona devredileceğini ve mevduat kabul etme iznin kaldırılacağını öngörüyordu. Aynı kanunun 16 ıncı maddesinin 1 inci fıkrasında ise “Bir bankanın bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izninin kaldırılması halinde, yönetim ve denetimi Fona intikal eder.” denilmekte ancak bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izninin kaldırılmasının nedenlerini bu madde düzenlememekte yukarıda bahsettiğimiz 14 üncü maddede düzenlenmekteydi ve belirttiğimiz gibi bu neden ise mali bünyenin güçlendirilemeyecek derece zayıflamasıydı. Bu şekilde bankacılık işlemleri yapma yetkisinin kaldırılmasından sonra Fona devredilen bankanın 16 ıncı maddesinin 3 üncü fıkrasında belirtildiği gibi Fon tarafından iflasının istenmesi gerekirdi.
Atalay’a göre ise; bu iflas sebebi, şekli – maddi iflas sebepleri ayrımında, bir maddi iflas sebebi olarak değerlendirilmekteydi[26]. Zira burada iflası gerektiren olgu, bankanın içinde bulunduğu mali duruma dayandırılmıştır; iflas sebebi, muaccel bir borcun ödenmemesi değildir. Ayrıca bu özel maddi iflas sebebi, kanun koyucu tarafından “zorunlu” bir iflas sebebi olarak öngörülmüştür[27]. Bize göre de burada Bankalar Kanunu’nun öngördüğü özel iflas sebebi, “bankanın mali bünyesinin güçlendirilemeyecek derecede zayıflaması”dır.
Aynı durum 5411 sayılı kanun içinde geçerli olmak durumundadır. Çünkü 5411 sayılı kanunun, 4389 sayılı eski Bankalar Kanunun bahsettiğimiz hükümlerine denk düşen, “Denetim ve Alınacak Önlemler” başlıklı altıncı kısmın 66, 67, 68, 69, 70 ve 71. maddeleri ile “Faaliyet İzni Kaldırılan ve Fona Devredilen Bankalara İlişkin Hükümler” başlıklı onbirinci kısmın 106. maddesi birlikte incelediğinde iflas nedenin değişmediği yani iflas nedeninin şekli-maddi iflas nedenleri ayrımında maddi iflas nedenine tekabül ettiği bunun mali durumunun güçlendirilemeyecek derecede zayıflaması olduğu görülecektir.
Buna göre 5411 sayılı Kanunun 66 maddesi gereğince yapılan denetim sonucunda 67. madde hükmü gereğince önlem alınması gereken hallerin mevcudiyeti halinde Kurum aşama aşama önlemler almakta son olarak da 71. maddede belirtilen şekilde bu önlemlerin sonuç vermeyeceği yani mali bünyenin güçlendirilmesine imkan bulunmadığı veya bu tedbirler alınmış olsa dahi mali bünyenin güçlendirilemeyeceğinin tespit edilmesi halinde kurum bankanın faaliyet iznini kaldırarak bankanın fona devredilmesine karar verir. Bu aşamadan sonrada Fon bankanın doğrudan doğruya iflasını talep eder. Görüldüğü üzere buradaki iflas sebebi de “mali bünyenin güçlendirilmesine imkân olmamasıdır”. Bu ise İİK’nuna dayandırılarak yapılan klasik maddi iflas-şekli iflas sebebi ayrımında ki maddi iflas sebebine uymaktadır.
3. İcra ve İflas Kanunu ve Bankalar Kanunun’daki İflas Sebepleri Arasındaki İlişki
Doktrinde, eski 4389 sayılı Bankalar Kanunundaki iflas sebebinin (mali bünyenin güçlendirilemeyecek derecede zayıflaması) niteliği konusunda farklı görüşler savunulmuştur.
Postacıoğlu’ na göre burada İİK m. 178’ de düzenlenen aciz haline benzer bir iflas sebebi vardır ve Fonun iflas talebi, borçlunun kendi iflasını istemesi haline benzetmektedir[28].
Kuru; ise buradaki iflas sebebini İİK m. 179 ve TTK m. 324’ de düzenlenen pasifin aktiften fazla olması haline benzetmektedir[29]. Yargıtay ‘a göre ise, eski Bankalar Kanunu m. 68 (4389 sayılı kanun madde 16) İİK m. 179 karşısında özel hüküm niteliğindedir[30]. 4389 sayılı Bankalar Kanunu madde 16’ daki iflas sebebi İİK madde 178’ deki aciz hali ve 179’ daki borca batıklık halinden tamamen bağımsız ve özel olarak bankalar için getirilmiş bir doğrudan doğruya iflas sebebidir. Zira acz hali, borçlunun muaccel borçlarını ödemek için gerekli olan ödeme araçlarından geçici olmayan nitelikteki yoksunluğu ifade eder[31]. Mali bünyenin zayıflaması, bankanın aciz halinden kaynaklanabileceği gibi, likidite durumundan bağımsız olarak diğer sebeplerden, örneğin bankanın malvarlığının taahhütleri karşılamayacak duruma gelmesinden de kaynaklanabilir. Fakat Bankalar Kanunundaki mali bünyenin güçlendirilemeyecek derecede zayıf olması özel bir iflas sebebidir ve buna dayanarak iflası sadece Fon tarafından istenebilir. Aynı sistem bazı değişikliklerle 5411 sayılı kanunda da korunmuştur. 5411 sayılı kanunda da bankanın ana iflas nedeni mali durumun düzeltilemeyecek şekilde zayıflamasıdır(5411 sayılı Bankacılık K. m.71/a).
Bankanın mali bünyesinin zayıflamasının ölçütü ne olacaktır? Mali durumun zayıfladığının tespitini kim yapacaktır? Atalay bu durumu 4389 sayılı kanuna ve genel olarak şirketler hukuku anlamında teknik bir terim olarak kullanılan mali durumun zayıflaması ölçütlerine dayanarak açıklamıştır. Ona göre mali yapının zayıflaması, bankanın sermayesinin karşılıksız olması, bankanın nakit sıkıntısı içinde bulunması, ödenmiş sermayeyi oluşturan öz kaynak ve kanuni yedek akçelerin bankanın girmiş olduğu taahhütleri karşılamayacak duruma gelmesi, bankanın vermiş olduğu kredilerin büyük bir kısmının geri dönüşünün mümkün olmadığının anlaşılması gibi durumlar bankanın mali bünyesinin zayıfladığını gösterir. Ayrıca aciz hali, borçlunun kendi iflasını isteyebileceği ihtiyari bir iflas sebebi olduğu halde, mali bünyenin zayıflaması, Fon tarafından bankanın iflasının istenmesi sonucunu doğuran zorunlu bir iflas sebebidir(4389 sayılı Bankalar K. m. 16)[32].
Bize göre bu soruların cevaplarını 5411 sayılı Bankacılık Kanunu da dolaylı olarak vermektedir. Bankacılık Kanunu m. 67’de önlem alınması gereken haller sayılmıştır. Bu maddede sayılan durumlar aynı zamanda mali durumun zayıflamasına ve mali durumun yeniden düzelemeyecek noktaya gelmesine neden olabilecek durumlarında açıklamasıdır. Buna göre; a) Aktiflerinin vade itibarıyla yükümlülüklerini karşılayamama tehlikesiyle karsı karsıya gelmesi ya da likiditeye ilişkin düzenlemelere uymaması, b) Gelir ve giderleri arasındaki ilgi ve dengelerin bozulması nedeniyle kârlılığın faaliyetleri emin bir şekilde yürütecek yeterlilikte olmaması, c) Özkaynaklarının sermaye yeterliliğine ilişkin düzenlemelere göre yetersiz olması veya bu durumun gerçekleşmek üzere bulunması, d) Aktif kalitesinin malî bünyeyi zayıflatabilecek şekilde bozulması, e) Bu Kanuna ve ilgili düzenlemelere veya Kurulca alınan kararlara aykırı nitelikte karar, işlem ve uygulamalarının bulunması, f) iç denetim, iç kontrol ve risk yönetim sistemlerini kurmaması veya bu sistemleri etkin ve yeterli bir şekilde isletmemesi veya denetimi engelleyici herhangi bir hususun bulunması, g) Yönetiminin basiretsizliği nedeniyle bu Kanun ve ilgili mevzuat ile tanımlanmış risklerin önemli ölçüde artması veya mali bünyeyi zayıflatabilecek şekilde yoğunlaşması, hâllerinden herhangi birinin tespit edilmesi. Görüldüğü üzere aslında bu sayılanlar Kurum tarafından önlem alınmasını gerektirecek hallerdir. Ancak sayılan bu hususlar aynı zamanda mali durumun zayıflamasına neden olan sebeplerin başlangıcı olarak da kabul edilebilirler.
Mali bünyenin zayıflaması sermaye şirketlerinin borca batık hale gelmesinden’ de farklıdır. Borca batık olma, bir sermaye şirketinin mevcut ve alacaklarının şirket borçlarına yetmemesi halidir[33]. Bir banka borca batık hale gelmiş ise; doğal olarak o bankanın mali bünyesinin zayıflamış olduğu kabul edilmek gerekir. Ancak banka borca batık hale gelmeden önce de Bankacılık Kanunu anlamında mali bünyesi zayıflamış bir banka olarak da değerlendirilebilir. Bir bankanın aktifleri borçlarına yetecek durumda bulunsa dahi o banka, örneğin ekonomik kriz dönemlerinde, mevduat sahiplerinin paralarını kısa dönem içinde çekmek istemeleri durumunda, taahhütlerini yerine getiremez hale düşebilir. Bu durum kabul edilebilir bir süre içinde giderilemediği takdirde mali bünyenin zayıflaması olarak değerlendirilebilir[34].
Bir bankanın sermayesinin karşılıksız kalmasının hangi aşamada mali bünyenin güçlendirilemeyecek derecede zayıflaması olarak nitelendirileceği konusunda kesin bir kriter tespit etmek güçtür. Mesela TTK m. 324/I’ e göre bir anonim şirketin son yıllık bilânçosunda esas sermayesinin yarısının karşılıksız kaldığı anlaşılıyorsa, yönetim kurulu, genel kurulu durumdan haberdar etmek zorundadır. Ancak bankalar bakımından bu aşama beklenmeksizin de mali bünyenin güçlendirilmesine ilişkin tedbirler alınabilir veya güçlendirilmesi mümkün görülmüyorsa doğrudan doğruya iflas sebebi gerçekleşmiş olur. Bankacılık Kanunu madde 106’ daki iflas sebebi (mali bünyenin güçlendirilemeyecek derecede zayıflamış olması) bağımsız bir iflas sebebi olduğu için Fon bir bankanın iflasını isterken, İİK madde 179 veya madde 177’ deki diğer doğrudan doğruya iflas sebeplerine dayanmak ve bunları ispat etmek zorunda değildir. Yargıtay’ın bir kararında ifade edilen ve Bankalar Kanunu (eski 3182) m.68’in İİK m.179 ‘ daki borca batıklık haline göre özel bir düzenlemedir olduğu yolundaki görüşü bizce de isabetlidir. Ayrıca, doğrudan doğruya iflas davasında davacı alacaklının dayandığı iflas sebebi önem kazanır. Burada hukuki sebep değil, dava sebebi, yani vakıa söz konusudur ki; her doğrudan doğruya iflas davasının sebebi ayrı bir iflas davasının temelini oluşturur[35]. Bu sebeple Bankalar Kanunundaki mali bünyenin güçlendirilemeyecek kadar zayıflamış olması bağımsız bir iflas sebebi olup, ayrı bir iflas davasının temelini oluşturur.
Bu noktada hukukumuzda iflas sebebi olarak sayılan nedenlerle bankaların yönetim ve denetiminin Fona devri veya bankacılık işlemleri yapma izninin kaldırılması için varlığı aranan nedenlerin karşılaştırılması gerekir. Zira bu karşılaştırma, bize bankaların İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre iflasının pratikte imkânsız derecede güç olduğunu gösterecek bir temel niteliğindedir.
Doğrudan iflas nedenleri ile Bankacılık. K. m. 67’deki durumlar arasında şöyle temel bir benzerlik, hatta örtüşme vardır. Her ikisinde de kendisine hukuki sonuç bağlanmış olan nedenler, borçlunun malvarlığına ilişkin bir duruma karşılık gelmektedir. Bu benzerlik iflas sebeplerinin tek tek ele alınması ile de ortaya çıkmaktadır. Ödemelerin tatil edilmiş olması ile kastedilen, borçlu tarafından açık veya zımni olarak alacaklılara beyan edilen, genel ve devamlı bir nitelik arz eden, muaccel borçların ödenmemesi durumudur. Burada yükümlülüklerin vadesinde yerine getirilmemesi hali vardır. İlama dayalı bir alacağın ödenememesi de bu kapsamda değerlendirilmelidir. İİK’da doğrudan iflas nedenleri arasında sayılan borca batık olma veya anonim şirketin acz içinde bulunması durumları, Bankacılık Kanunu m. 67 de sayılan “Gelir ve giderleri arasındaki ilgi ve dengelerin bozulması nedeniyle kârlılığın faaliyetleri emin bir şekilde yürütecek yeterlilikte olmaması”, “Özkaynaklarının sermaye yeterliliğine ilişkin düzenlemelere göre yetersiz olması veya bu durumun gerçekleşmek üzere bulunması”, “Aktif kalitesinin malî bünyeyi zayıflatabilecek şekilde bozulması”, durumlarına karşılık gelmektedir.
Görüleceği gibi 5411 sayılı Bankacılık Kanununda Fona devir veya bankacılık işlemleri yapma izninin kaldırılması için varlığı aranan koşulların hemen tamamı takipli veya doğrudan iflas sebebidir. Bu nedenle şunu söylemek mümkün olabilecektir. Bir banka hakkında takipli veya doğrudan doğruya iflas sürecinin başlatılmış olması o bankanın Fona devri veya bankacılık işlemleri yapma izninin kaldırılması için gereken koşulların olduğunu gösterir. Bu durumda mali sistemde güven ve istikrarı sağlamakla yükümlü olan Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumunun bankanın Fona devri veya bankacılık işlemleri yapma izninin kaldırılması için Kuruldan karar alınmasını sağlaması bir zorunluluk olacaktır. Bu noktada, bankaların mali durumlarının, bankalar yeminli murakıpları aracılığıyla BDDK tarafından sürekli ve yakın bir denetiminde olduğu da göz önüne alındığında bankanın mali durumu ve finansal yapısında sorun var ise bunun ciddi olup olmadığı BDDK tarafından ciddi bir biçimde takip edilmektedir. Böylece şayet bankanın mali ve finansal yapısında bir sorun var ise Kurul duruma el koymakta ve icra ve iflas kanundaki iflas prosedürünün işletilmesine engel olmaktadır. Çünkü Fon kendi denetim ve gözetiminin altındaki iflas sürecini işletmek isteyecektir[36].
B. BankaCILIK Kanununda Öngörülen İflas ve İflas Davası
I. İflas Davası Öncesindeki İşlemler
1. Mevduat Kabul ve Bankacılık İşlemleri Yapma İzninin Kaldırılması
Bankacılık Kanununda düzenlenen mali bünyenin güçlendirilemeyecek derecede zayıflaması nedeni ile iflasın istenebilmesi için öncelikle şekli bir koşulun yerine getirilmesi gerekir. Bu koşul, bankanın mevduat kabulü ve bankacılık işlemleri yapma yetkisinin kaldırılmasıdır. Yani 5411 sayılı Bankacılık Kanununda iflası düzenleyen hükümler yalnızca “mevduat toplama ve bankacılık işlemleri yapma izni kaldırılan” bir banka hakkında uygulanacaktır.
Bir bankanın kurulması izni ile faaliyete geçmesi, yani bankacılık işlemleri yapabilmesi ve mevduat toplayabilmesi izni birbirinden farklıdır; yani kurulma izni faaliyette bulunabilme iznini de kapsamaz. Öncelikle m. 6’ya göre kuruluş iznin alınması gerekir. Ancak bu kuruluş izni tek başına bankacılık faaliyetleri yapmak için yeterli değildir. Daha sonra m. 10’a göre faaliyet iznin alınması gereklidir. Bu iki izin sistemi, Türk bankacılık hukukunda eskiden beri, yani hem 3182 sayılı hem de 4389 sayılı eski Bankalar Kanunu dahil, önceki tüm kanunlar ve kanun hükmünde kararnamelerde vardı[37]. Mezkûr düzenleme ile gereğinde, bankanın bazı işlemleri yapma izni kaldırılarak, durumunu düzeltmesi için bankaya ciddi bir ihtar verilmesi, bankanın feshini istemek gibi ağır sonuçlar doğurabilecek yollara gitmeden istenilenin elde edilmesi amaçlanmaktadır. İznin kısmi olarak yani sadece bazı işlemler için veya bazı şubeleri için kaldırılabileceği gibi izin bütün teşkilatı kapsamak üzere ve sürekli olarak da kaldırılabilir[38].
5411 sayılı Bankacılık Kanuna göre bir bankanın mevduat kabul etme ve faaliyet izninin kaldırılması için çeşitli aşamaların geçilmesi gerekir. Ancak bu aşamalardan sonra bir bankanın mevduat kabul ve faaliyet izni kaldırılabilir. Kanunkoyucu bu şekilde ara yollar düzenlemeye çalışmış ve mümkün olduğunca bankaların ayakta kalmasına çalışılmış bunun için çeşitli tedbirler öngörmüştür.
Bir bankanın mevduat kabul ve faaliyet iznin kaldırılabilmesi için öncelikle m. 65 ve 66 çerçevesinde bir denetim yapılmalı bu denetim sonucunda m. 67’de belirtilen önlem alınmasını gerektiren hallerin varlığının bankada mevcut olması gerekmektedir. Önlem alınmasını gerektiren hallerin varlığı halinde BDDK aşama aşama ve gittikçe ağırlaşan tedbirlerin alınmasını banka yönetim kurulundan talep eder. Bu tedbirler öncelikle düzeltici tedbirler şeklinde daha sonra ise iyileştirici önlemler şeklinde kendini gösterir. Bu tedbirler nitelikleri itibariyle nispeten daha hafif tedbirlerdir. Ancak daha sonra Banka tarafından 68 inci ve/veya 69 uncu maddelerde yer alan önlemlerin alınmaması veya alınan önlemlere rağmen sorunların giderilememesi ya da bu tedbirlerin alınması durumunda dahi sonuç alınamayacağının belirlenmesi halinde Kurul bankadan m. 70 çerçevesinde kısıtlayıcı tedbirlerin alınmasını ister. Bu aşama artık bankanın mevduat kabul ve faaliyet izninin kaldırılmasından önceki son aşamadır. Artık alınan tedbirlerin işe yaramamsı sonucunda bankanın faaliyet izni kaldırılır.
Bankacılık K. M. 71’e göre faaliyet izninin kaldırılabilmesi için şu şartlar gerekir: “Denetlemeler sonucunda bir bankayla ilgili olarak;
a) Bu Kanunun 70 inci maddesi kapsamında alınması istenen tedbirlerin Kurul tarafından verilen süre içerisinde ya da her halükarda en geç on iki ay içinde kısmen ya da tamamen alınmaması ya da bu tedbirleri kısmen veya tamamen almış olmasına rağmen, malî bünyesinin güçlendirilmesine imkân bulunmadığı veya bu tedbirler alınmış olsa dahi mali bünyesinin güçlendirilemeyeceğinin tespit edilmesi, b) Faaliyetine devamının mevduat ve katılım fonu sahiplerinin hakları ve malî sistemin güven ve istikrarı bakımından tehlike arz ettiğinin ortaya çıkması, c) Yükümlülüklerini vadesinde yerine getiremediğinin tespit edilmesi, d) Yükümlülüklerinin toplam değerinin varlıklarının toplam değerini aşması, e) Hâkim ortaklarının veya yöneticilerinin, banka kaynaklarını, bankanın emin bir şekilde çalışmasını tehlikeye düşürecek biçimde doğrudan veya dolaylı veya dolanlı olarak kendi lehlerine kullanması veya dolanlı olarak kaynak kullandırılması ve bankayı bu suretle zarara uğratması, hallerinden biri veya birkaçının varlığı durumunda Kurul, en az beş üyesinin aynı yöndeki oyuyla alınan kararla bankanın faaliyet iznini kaldırmaya ya da kredi kurulusunun temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimini, zararın mevcut ortakların sermayesinden indirilmesi kaydıyla, kısmen veya tamamen devri, satısı veya birleştirilmesi amacıyla Fona devretmeye yetkilidir.”
Bankacılık K m. 71 bütün teşkilatı kapsayacak tarzda ve faaliyet alanlarının tamamı için iznin kaldırılmasını düzenlemiştir. Bankaların faaliyetlerinin neler olduğu yani faaliyet izninin neleri kapsadığı m. 4 de belirtilmiştir. Bu anlamda madde 4’de sayılan bütün faaliyet alanları faaliyet izninin kaldırılmasıyla birlikte banka açısından yapılamaz hale gelir[39].
Eski 4389 sayılı kanunda faaliyet iznin kaldırılması ile ilgili şöyle bir sorun vardı Acaba bir bankanın bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izninin tümüyle kaldırılması sadece bu hallere mi özgülenmiştir yoksa eski 4389 sayılı Bankalar K m.7(4)’ den hareketle bir bankanın, bankacılık işlemleri yapmasına ve mevduat toplamasına kısaca faaliyet izni verilmesine sebep olan şartların tümünü veya büyük bir kısmını yitirmesi halinde de eski Bankalar K. m.16 uygulanabilir mi? Doktrinde Tekinalp Bankalar K.’nun 16. maddesinin genel bir hüküm olduğu. şartların gerçekleşmesi ve böyle bir gerekliliğin ortaya çıkması durumunda bir bankanın bankacılık işlemleri yapma ve mevduat toplama yetkisi kaldırılacağı; Yani mali yapı bozukluğu dışındaki sebeplerle de Kurulun bu yola başvurulabileceği fikrindeydi[40]. Ancak 5411 sayılı kanunun 12. maddesi bu sorunu ortadan kaldırmıştır. 5411 sayılı Bankacılık Kanunun 12. maddesinde, bir bankanın faaliyet izni gerçeğe aykırı beyanlarla alınmış olması veya faaliyet izninin alınmasından itibaren altı ay içinde faaliyete geçilmemesi ya da bir yıl içinde kesintisiz altı ay süre ile faaliyette bulunmamış olması halinde faaliyet izninin iptal edileceği öngörülmüştür.
2. Bankanın Yönetiminin Fona Devri
Bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izni kaldırılan bir bankanın yönetim ve denetimi Fona geçer (Bankacılık K. m.106/1). Ancak banka tüzel kişiliğini muhafaza eder, tüm hukuki ilişkileri varlıklarını ve geçerliliklerini sürdürür; bunlarda değişme ve dönüşme olmaz. Fakat bankanın yönetim ve denetiminin Fona devri sadece belirli işlemlerin yapılması sonra da bankanın iflasının istenmesi amacı ile sınırlı olup, geçici nitelik taşır; yoksa Fon bankayı iyileştirici işlemleri tamamlayıp, tedbirler alıp bankayı devredemez veya Kurul’dan iznin iadesini isteyemez. Hem 67, 68 ve 69. maddede öngörülen varsayımlar bakımından hem de genel olarak bu aşama geride kalmış, bir olanak tüketilmiştir[41].
3. İcra ve İflas Takiplerinin Durması
İznin kaldırılmasına ilişkin Kurul kararının Resmi gazetede yayınlandığı tarihten itibaren banka hakkındaki ihtiyati tedbir dâhil her türlü icra ve iflas takibatı durur, yeni icra takipleri yapılmaz(m.106/2)[42]. Yeni icra takibi yapılamayacağı hükmü 5411 sayılı kanununla getirilmiştir. Bu oldukça yerinde bir hükümdür. Çünkü bankanın faaliyet izni kaldırılmadan önce icra takibi başlatan alacaklılar ile daha sonra takip başlatan alacaklılar arasında eşitliği sağlayacaktır[43].
İzni kaldırılan banka aleyhine icra ve iflas takipleri durduğundan, bankaya ödeme emri veya icra emri gönderilmeyecek, ihtiyati tedbir, ihtiyati haciz veya kesin haciz uygulanmayacak banka hakkında iflas takibi yapılmayacaktır. Hükmün öngörülmesinin amacı, kısa bir süre sonra iflası istenecek bankada bazı alacaklıların bu yolla öncelik kazanımlarına engel olmaktır. İflas takiplerinin durmasının nedeni ise, bu talebin Fon tarafından yapılacak olması ve Fona iflasta özel ve ayrıksı yetkiler tanınmış olmasıdır[44].
İflas takiplerinin durmasının açık bir biçimde 4389 sayılı kanunda öngörülmesinden sonra, 3182 sayılı kanun dönemindeki tartışmalar da son bulmuştur. Keza o dönemde de Yargıtay bir kararında; “...her ne kadar kanunda icra taleplerinin duracağından söz edilmiş ise de tek başına bu tür takiplerin durması, düzenleme amacının gerçekleşmesine ve bankanın mal varlığının aynen korunmasına yetmez. Zira niteliği gereği iflasa tabi olan bankların iflas yolu takibine yasal engel bulunmadığından lafzi bir yorumla icra takiplerinin duracağı fakat iflas takiplerine devam edilebileceğinin mümkün olduğu kabul edilirse, bütün alacaklılar iflas yolu ile takip yaparak yasal düzenlemeyi bertaraf etme imkanına kavuşurlar[45].
Acaba icra ve iflas takiplerinin durması, rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takipler için de uygulanacak mıdır? Kanımızca, takiplerin durmasına ilişkin hüküm rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takipler için uygulanmamalıdır. Çünkü, rehinde bankanın malvarlığından belli bir cüz, belli bir alacağın ödenmesi hususunda önceden somutlaştırılarak tahsis edilmiş bulunmaktadır. O mal, rehinli alacağın garantisini oluşturur ve iflas halinde dahi rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takipleri durmaz(İİK m.193) ve iflas kararından sonra da bu takipler yapılabilir[46].
4. Koruma Tedbirleri
Fon yönetim ve denetimi kendisine intikal eden bankalarda mevduat sahipleriyle alacaklıların haklarını koruyucu tedbirleri alır. Fon, bankayı temsil ettiğinden, banka pay sahiplerinin menfaatlerini de koruma yükümü altındadır.
Bankanın bankacılık işlemleri yapma ve mevduat toplama izninin kaldırılması kararı Resmi Gazetede yayınlanır. Yayın tarihinden itibaren, ihtiyati tedbirler dahil, her türlü icra ve iflas takibi durur; banka alacaklıları, alacaklarını temlik edemezler ve bu sonucu doğuran işlemler yapamazlar. Eski 4389 sayılı kanunda bu temlik işlemlerinin hükmü belirtilmemişken yeni 5411 sayılı kanunda bunun açıkça geçersiz olduğu açıkça belirtilmiştir(Bankacılık K. m.109). Alacakların temliki ile aynı sonucu doğuracak işlemlerin yasaklanmalarının sebebi, bu yolla, bir süre sonra uygulanacak olan iflas hükümlerinin dolanılmasına engel olmak, iflas idaresini İİK m. 201’e başvurmak zorunluluğundan kurtarmak ve diğer ihtilafları önleyebilmektir. Yasak, önceki uygulamalardan ders ve esin alınarak öngörülmüş bulunmakta, yani uygulamanın gereksinimlerine cevap vermektedir. Uygulamada şu yola gidilmekteydi: Bankadan alacaklı olan kişi, bankaya borçlu olan herhangi birini bulup alacağını temlik ediyordu. Devralan ise temellük ettiği alacakla bankaya olan borcunu takas ediyordu. Bu yolla, bankaya karşı alacaklı olan şahıs alacağını temlik ederek, bir süre sonra iflas edecek olan bankanın masasına yazılıp garameye katılmaktan kurtuluyor, yani, alacağını tam olarak tahsil ediyor, alacağı devralan da borcunu takasla ödüyordu. Banka mezkur işleme İİK m. 201’e göre itiraz edip, takasa uğrayan alacağının teminatlarını iade etmiyor, bir süre sonra da İİK 201’ e bankanın “ aciz halinde bulunduğunu bilerek bir şahsa takas suretiyle bir menfaat temin etmek için müflise karşı alacak ihdas etmek” gerekçesiyle iptal davası açıyordu. Temlik yasağı bu tür kanun dolanmalarını ve ihtilafları önlemek amacına hizmet etmektedir. Hükme “aynı sonucu doğuran işlemler” ibaresi eklenerek, kefilin borcu ödemesi gibi halefiyet doğuran haller de kapsama alınmıştır[47].
Fon banka kaynaklarının istismarını engellemek için m. 108’de öngörülen tedbirleri de almaya yetkilidir. Bu anlamda özellikle önem arz eden husus, banka yönetici ve hakim ortaklarının; yönetim kurulu, kredi komiteleri, yöneticiler, şubeler ve diğer yetkili ve görevliler aracılığıyla veya sair suretlerle, banka kaynaklarını ve varlıklarını; rehnetmek, teminat göstermek, açıldığı tarih itibarıyla kredibilitesi olmadığı aşikar bulunan kişilere kredi vermek, karşılığında kredi temin etmek amacıyla kredi kullandırmak, yurt içi ve yurt dışı banka ve mali kuruluşlar nezdinde depo ve sair adlarla hesap açtırmak veya bu hesapları teminat göstermek ve sair şekillerde doğrudan veya dolaylı olarak kendileri veya başkaları lehine para, mal, her türlü hak ve alacak temini amacıyla kullandıkları veya başkalarına kullandırdıkları banka kaynakları ve varlıkları, dolanlı kaynak olarak kullanılmış sayılacağıdır. Bu madde kapsamında kullanılan kaynaklar ve maruz kalınan zarar kapsamında iade ve tazmin talebine mesnet teşkil edecek işlemler ile iade ve tazmine konu edilecek tutarlar, ilgili bankada Kurumca yapılacak incelemeler sonucu ulaşılacak tespitler de dikkate alınarak Fon Kurulunca belirlenerek bankanın faaliyet izninin kaldırılması halinde Fon tarafından verilecek süre içerisinde[48] iade ve tazmin edilemeyen tutarlar Fon alacağı haline gelir ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre takip ve tahsil edilecek olmasıdır(m.108/1,2,3,4).
5. Tasarruf Mevduatı Sahiplerine Ödeme Yapılması
5411 sayılı Bankacılık Kanununun 106 ıncı maddesinde öngörülen iflas prosedürünün işletilebilmesi için Fonun, garanti miktarı Bakanlar Kurulu kararı ile belirlenmiş olan tasarruf mevduatını doğrudan kendisi veya ilan edeceği başka bir banka aracılığı ile ödemesi gerekmektedir(m.63, 106). Tasarruf mevduatı sahiplerine ödeme yapılması, kanunun öngördüğü iflas prosedürünün işletilebilmesi için bir ön şart, bankanın iflasının istenmesinden önceki son aşamadır. Fon bu şekilde sigorta kapsamındaki tasarruf mevduatını[49] ödeyerek en büyük alacaklı haline gelir. Zaten Fona bazı imtiyazların verilmesinin nedeni de Fonun bu sigorta kapsamındaki mevduatı ödeyerek en büyük alacaklı haline gelmesidir[50].
Fon’un garanti edilen tutarı bir banka aracılığı ile ödemesi durumunda, Fon ile ödeyen banka arasındaki ilişkinin niteliğinin ne olacağı hususu önem arz etmektedir. Söz konusu mevduatın Fonun ilan edeceği bir banka aracılığıyla ödenmesi durumunda ödeyen banka Fonun vekilidir[51]; ödemeyi onun adına ve onun talimatı altında gerçekleştirir. Fon ile ödeyen banka arasındaki ilişkiye vekalet hükümleri uygulanır. Buna karşılık izni kaldırılmış banka ile ödeyen banka arasında herhangi bir ilişki mevcut değildir. Diğer yandan ödeyen banka ile mevduat sahipleri arasında bir ilişki bulunmamakla beraber, ödemeyi gereği gibi yapmak, asli edimi bulunmayan bir borç yükümü niteliğindedir. Ödenecek tasarruf mevduatı ödeme bankasına Fon tarafından temin edilmişse –banka ödemeyi yapmak zorundadır. Ayrıca olayda BK m. 387’de uygulanır. Şöyle ki; vekillik ödeme bankası tarafından hemen reddedilmediği takdirde, kabul edilmiş sayılır. Bu sebeple, Fon sözkonusu banka ile anlaşmadan onu ödeme bankası olarak ilan etmişse, mezkur bankanın vekilliği hemen reddetmesi gerekir[52].
Bir diğer sorun da Fonun iflas davası açabilmesi için sigorta kapsamındaki bütün tasarruf mevduatını ödemesi gerekip gerekmediğidir.
Bir görüşe göre; Fonun iflas davası açabilmesi için sigorta kapsamındaki bütün tasarruf mevduatını ödemiş olması gerekir. Zira Fon, tüm tasarruf mevduatını ödemeden kanundaki ifadesiyle tasarruf sahipleri yerine geçemez. Ayrıca tasarruf mevduatının tamamını ödemeden iflasa karar verilirse ödemediği tasarruf mevduatı için de iflas alacaklısı olamaz. Bu halde kendilerine ödeme yapılmamış olan tasarruf mevduatı sahipleri alacakları için şahsen iflas masasına müracaat etmek zorunda kalacaklar ve garanti kapsamında olmasına rağmen alacaklarına tam olarak kavuşamayacak ve garameye katılmak zorunda kalacaklardır[53].
Karşı görüşe göre ise; Fonun bankanın iflasını isteyebilmesi için sigorta kapsamındaki tüm mevduatın fiilen ödenmesi zorunlu değildir[54]. Özellikle vadeli tasarruf mevduatı vadesi gelmeden ödenmeyeceği için, tüm mevduatın ödenmesini iflas davası açılabilmesi için ön koşulu olarak görmek yanlıştır. Tasarruf sahiplerinin Fon tarafından henüz ödenmeyen alacakları için garameye iştirak etmek zorunda kalacakları görüşünde isabet yoktur[55].
Kanaatimizce de Fon tarafından iflas davası açılabilmesi için sigorta kapsamındaki tüm tasarruf mevduatının tasarruf sahiplerine tamamen ödenmiş olması zorunlu olmaması gerekir. Zira sigorta riski gerçekleştiğinde Fon, sigorta kapsamındaki mevduat bakımından, tasarruf mevduatı sahipleri karşısında borçlu duruma gelecek ve bu mevduat bankanın iflası durumunda iflas masasına tasarruf mevduatı sahipleri tarafından yazdırılmayacaktır. Ödenen veya ödenmesi gereken sigorta kapsamındaki mevduat miktarının tek alacaklısı Fondur ve bu miktarın tespiti iflas davası açmak için yeterlidir[56]. Ancak kanunun “Fon...sigortalı mevduatı doğrudan veya ilan edeceği başka bir banka aracılığı ile ödeyerek, mevduat sahipleri yerine bankanın doğrudan iflasını ister” mutlak ifadesinden ötürü, sigortalı mevduatın Fon tarafından ödenmeden bankanın iflasının istenemeyeceği sonucu çıkartılabilir. Bu kanunun mutlak ifadesinin bir sonucudur.
II. İflas Davası
1. İflas Davasının Usule İlişkin Özellikleri
a.Genel Olarak
Fon, bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izni kaldırılmış bir bankanın, sigortalı mevduatını bizzat veya ilan ettiği banka aracılığıyla ödeyerek mevduat sahipleri yerine, bankanın doğrudan iflasını ister[57]. Bu durumda İİK’nun 178. maddesinin ikinci fıkrası ve 179. maddenin iflasın ertelenmesine ilişkin hükümleri uygulanmaz. Bu suretle, faaliyet izni kaldırılan bankalar hakkında rehabilitasyon sürecine gidilemeyeceği ve bu bankaların iflas ettirilmeleri gerektiği açıkça kabul edilmiş olmaktadır. Doktrinde daha önce, faaliyet izni kaldırılan bankanın alacaklılarının iyileştirme projesi vermeleri halinde iflasın ertelenmesinin söz konusu olabileceği ileri sürülmüşse de[58] yeni düzenleme bu ihtimali de ortadan kaldırmaktadır[59]. Aynı şekilde İcra ve İflas Kanuna göre, uzlaşma suretiyle sermaye şirketlerinin yeniden yapılandırılmasına ilişkin hükümler de bankalar ve sigorta şirketleri hakkında uygulanmayacaktır(İİK.m.309t/II)[60].
b. Görevli Ve Yetkili Mahkeme

Fon davalarında görevli mahkeme Bankacılık Kanununun 142. maddesinde özel olarak düzenlenmiştir. Buna göre; “(1)Fon, Fon bankaları ve faaliyet izni kaldırılan bankaların iflas ve tasfiye idareleri tarafından açılacak hukuk davalarına asliye ticaret mahkemesi tarafından bakılır. O yerde, birden fazla asliye ticaret mahkemesi bulunması halinde, bu davalar (1) ve (2) numaralı asliye ticaret mahkemesinde görülür. (2)Fon, Fon bankaları ve faaliyet izni kaldırılan bankaların iflas ve tasfiye idareleri tarafından muamele merkezi veya ikametgahı İstanbul ili sınırları içinde olan kişiler aleyhine açılacak hukuk davaları ile borçlular hakkında açılacak iflas davalarına İstanbul (1) ve (2) numaralı asliye ticaret mahkemesi tarafından bakılır. İflas davası açılması halinde, bu mahkeme, hakkında iflası istenen borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesine borçlu aleyhine iflas davası açıldığını bildirir.” [61].
Bankacılık Kanununun 142. maddesinin ilk fıkrasına göre, Fon, Fon bankaları ve faaliyet izni kaldırılan bankaların iflas ve tasfiye idareleri tarafından açılacak bütün hukuk davlarında ve bu arada iflas davasında görevli mahkeme asliye ticaret mahkemesidir. Bu özel hüküm ile birlikte artık davanın niteliğine bakmaya gerek yoktur. Bu anlamda mesela Fon’un açtığı bir dava normalde sulh hukuk mahkemesinin görevine girse yahut bir özel mahkemenin görevine girse dahi görevli mahkeme asliye ticaret mahkemesi olacaktır[62]. Ayrıca birden fazla ticaret mahkemesinin bulunduğu durumlarda, bu davalar (1) ve (2) numaralı asliye ticaret mahkemesinde görülür. Yargıtay kararında bu durumu şu şekilde ifade etmiştir; “Fon bankaları ile ilgili uyuşmazlıkların karmaşık nitelik taşıması itibariyle kısa sürede doğru ve kesin yargısal sonuca varılabilmesi için zenginleşmiş bilgi birikimine ihtiyaç duyulduğu ve dolayısıyla Fon bankalarınca açılacak davaların ihtisas mahkemelerince çözümlenmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır”[63]. Yargıtay’ın da ifade ettiği bu gerekçe gerçekten yerindedir. Ancak dikkat edilmesi gereken nokta bu davaların davacısının Fon olması halinde görevli mahkemenin Bankacılık Kanununda belirtilen kurallara göre belirleneceğidir. Eğer Fon bir davanın davacısı değil de davalısı konumunda ise bu durumda görevli mahkeme genel hükümlere göre belirlenmesi gerekir[64].
c. Yargılama Usulü

Kanunun 106/4 maddesine göre Fonun iflas talebi hakkında 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun seri muhakeme usulü hükümlerinin uygulanacağı ve en geç altı ay içinde iflas talebi hakkında karar verileceği hükmüdür. Bilindiği gibi, HUMK. m. 597/1’ göre iflas davalarında basit yargılama usulü uygulanmaktadır. Banka iflaslarında seri yargılama usulünün uygulanması son derece yanlış olmuştur[65]. Çünkü seri yargılama usulü HUMK’un 501-506. maddelerinde düzenlenmiş olup, küçük değişiklikler dışında yazılı yargılama usulüne tabidir. Yani seri yargılama usulü düşünüldüğü gibi daha seri, daha hızlı bir yargılama usulü değildir. Hâlbuki normal iflas davalarında uygulanan basit yargılama usulü daha hızlı ve daha basit bir yargılama usulüdür. Bu nedenle basit yargılama usulünden ayrılmanın bir anlamı pek olmamıştır. Ayrıca davanın daha hızlı görülmesi için de altı aylık bir süre öngörülmüştür. Burada, bankalar hakkında doğrudan doğruya iflas yolunun uygulanacağı; doğrudan doğruya iflas sebebinin mevcudiyetinin açık olduğu ve Fonun alacağını daha kolay ispat edebileceği düşünüldüğünde bu süre yeterli olabilir. Ancak bu sürenin düzenleyici bir süre olması nedeniyle, bu sürenin aşılması ticaret mahkemesinin verdiği kararının hüküm ve sonuçlarını etkilemeyecektir[66]. Davayı hızlandırmak için öngörülmüş Usule ilişkin bir diğer hükümde 142/3 de düzenlenmiştir. Buna göre bu davalara adli tatilde de bakılabilecektir ve duruşmalara otuz günden fazla ara verilemez. Görüldüğü üzere seri yargılama değil de basit yargılama usulü kabul edilmiş olsaydı bu hükme gerek olmayacaktı. Çünkü basit yargılama usulüne tabi iş ve davalara adli tatilde de bakılacağı zaten HUMK 176/11’de öngörülmüştür.
d. Taraflar
İzni kalkan bankanın iflasının, doktrinde bahsettiğimiz çeşitli fikirler savunulsa da ancak sigortalı mevduat ödenmişse istenebilmesi; aksi halde iflas talebinin reddedilmesidir. Bu durumun gerçekleşmesi halinde, zaten izni kalkmış bulunan bankanın iflasının ancak Fonca istenebileceğidir. İflası talep etmek Fonun hem görevi hem de yetkisidir. Yetki münhasır niteliktedir, devredilemez ve vazgeçilemez. İflası, ödeme bankası, izni kaldırılan banka ve anılan bankanın alacaklıları isteyemez. Fon bu görevi yerine getirmekten kaçınamaz, geciktiremez.
Fon bankanın iflasını, mevduat sahiplerinin yerine istemesidir. Bunun anlamı, Fonun mevduat sahiplerini iflas masasında temsil etmesidir. Fon iflas masasına imtiyazlı alacaklı sıfatıyla katılır ve bankacılık kanununun uygulanmasıyla sınırlı olarak, İİK’ da yazılı iflas dairesinin, alacaklılar toplantısının ve iflas idaresinin görevleriyle yetkilerine sahip olarak, bankayı adeta tek başına İİK hükümleri çerçevesinde tasfiye eder.
Sonuç olarak Bankacılık Kanununa göre iflas davasında davacı Fondur; davalı ise mevduat kabul ve bankacılık işlemleri yapma yetkisi kaldırılan bankadır. Fonun bankanın iflasını istemesini müteakip izni kaldırılan bankanın iflas davasında kimin tarafından temsil edileceği sorunu farklı görüşlerin savunulmasına neden olmuştur.
Bir görüşe göre; eski Bankalar Kanunu 68’de izni kaldırılan bankanın sadece yönetimi bir bankaya veya Fona tevdi edilmekte, maddede temsilden söz edilmemektedir kaldı ki mahkemede temsilin açıkça kanunda belirtilmiş olması gerekir. Ayrıca bu maddeye göre, izni kaldırılan bankanın yönetimi Fona da devredilebilir o halde Fon iflas davasında hem davacı hem de bankanın temsilcisi olarak davalı da olur ki bu da giderilmesi güç bir menfaat ihtilafı olur. Netice olarak iflas davasında izni kaldırılan bankayı o bankanın iznin kaldırıldığı tarihteki yönetim kurulunun temsil edeceğidir[67]. Öğretide Reisoğlu bu görüşe karşı çıkmıştır. Yazara göre; izni kaldırılan bankanın yönetim ve denetimi devredildiği anda, o bankanın organlarının, yönetim kurulu, genel kurul ve denetçiler kurulunu görevlerinin sona ermesi bu 4389 sayılı Kanunun 16. maddesinin birinci fıkrası gereğidir. Bir yandan yönetim ve denetim ile görevli Fon, diğer yandan izni kaldırılan bankanın yetkileri devam eden yönetim kurulu ve denetçilerden söz edilemez. Bankanın yönetimi temsili de kapsar. İzni kaldırılan bankanın eski yönetim kurulunun sadece iflas davası açıldığı takdirde yetkili olacağı ise savunulamaz. Buna karşılık yeni yasada yönetim ve denetim görevinin Fona devri nedeniyle iflas davasında Fonun hem davacı hem de davalı olarak kabulü halinde önemli sakıncalar ortaya çıkabilecektir. Burada Fonun mevduat sahipleri diğer bir ifadeyle alacaklıların yerine izni kaldırılan bankanın iflasını istediği söylenebilir. Fakat böyle bir durumda izni kaldırılan bankanın iflas davasında temsili için mahkemece bir kayyım atanması yerinde olacaktır.
e. İlan
Fonun İflas talebinin İİK ‘nun 178 (2). maddesi hükmü uygulanamayacağı için, İİK m. 166 (2) uyarınca iflas kararını, yurt düzeyinde tirajı en yüksek beş gazeteden biri ile birlikte, iflas edenin işlem merkezinin bulunduğu yerdeki bir gazetede ve Türkiye Ticaret Sicili Gazetesin’ de ilanına gerek yoktur. Çünkü alacaklılar iflas kararına müdahale veya itiraz ederek, talebin reddini isteyemezler.
Ancak Fonun açacağı doğrudan doğruya iflas davasında mahkemenin verdiği iflas kararının iflas müdürlüğüne bildirilmesi ve bunun üzerine iflas müdürlüğünün yapacağı ilanın (İİK m.166/II) yanı sıra; Fon’da ülke çapında en yüksek tirajlı gazetenin ikisinde vereceği ilanda, banka iflas tasfiyesinin Bankacılık Kanunu ile İcra İflas Kanunu hükümleri uyarınca Fon tarafından yapılacağını duyurur.(Yönetmelik m. 16)[68].
2. Bankanın İflasına Karar Verilmesi Halinde
a.Fonun İflas Masasına İmtiyazlı Alacaklı Sıfatıyla Katılması
Türk hukukunda mahkemenin iflas kararı ile birlikte iflas açılmakta ve iflas masası teşekkül etmektedir. Bankacılık Kanununa göre Fon, tasarruf mevduatı sahiplerine ödediği paralar için iflas masasına imtiyazlı alacaklı sıfatıyla katılır. Bunun anlamı bankanın malvarlığının paraya çevrilmesinden sonra Fonun alacağına öncelikli olarak kavuşacak olmasıdır. Gerçekten de devletler, tasarruf sahiplerini korumak; bankaların fon toplamak ve dağıtmasından ortaya çıkan riskleri asgariye indirmek, kredilerin etkin kullanılmasını sağlamak, istihdamı artırmak, spekülatif faaliyetlerin banka kaynaklarının kullanılması ile verebileceği zararların önüne geçmek, ekonomide istikrarı muhafaza etmek ve büyümeyi sağlamak gibi nedenlerle bankacılık alanına müdahale etmektedir[69]. Bu müdahalenin çeşitli görünümleri vardır. Ülkemizde bankalar Merkez Bankası, Hazine Müsteşarlığı, Türkiye Bankalar Birliği, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu ve Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu gibi kurumlar eliyle çeşitli şekillerde denetlenmekte ve ekonomik hayat anlamında bahsettiğimiz önemleri nedeniyle kamu düzeni nedeniyle kontrol edilmektedirler[70]. Bankaların en önemli işlevleri mevduat sahiplerinden toplanan paraları krediler aracılığıyla yatırımlara dönüştürmelerine aracılık etmeleridir. Bankaların topladıkları bu mevduatların çoğu küçük yatırımcıların mevduatlarıdır. Bu küçük yatırımların “yastık altlarından” çıkarak ekonomiye kazandırılmaları için bankalara güvenin sağlanması gerekir. Bu güvenin oluşturulmasının en önemli araçlarından biri de bu mevduatların zorunlu bir sigortaya tabi tutulması ve bankaların iflası halinde mevduatların sigortalı kısmının Fon tarafından ödenmesidir. Fon bu ödemeyi yaptıktan sonra alacaklı hale gelmektedir. İşte bu Fon alacaklarının imtiyazlı olması öngörülmüştür. Eğer Fona bu imtiyaz tanınmamış olsaydı, Fon, iflas masasından alacağının tümünü yüksek bir ihtimalle tam olarak alamayacaktı. Böyle bir durumda da, aynı durumdaki diğer bankalara kaynak kalmayabilecek ve bu da toplumda hem bankalar hem de devlete olan güvenin zedelenmesine yol açacak, bundan da ekonomik hayat olumsuz olarak etkilenecekti. Bu nedenlerle Fon’un sigorta kapsamında tasarruf mevduatı sahiplerine yapmış olduğu ödemeler imtiyazlı hale getirilmiştir.
Ancak sadece sigorta kapsamındaki mevduat alacakları değil aynı zamanda sigorta kapsamı dışında kalan mevduat alacakları da imtiyazlı durumdadır. Sigorta kapsamındaki alacaklara tanınan imtiyaz ile sigorta kapsamı dışındaki alacaklara tanınan imtiyazların her ikisi de sıra cetvelinde üçüncü sırada imtiyazlı olarak düzenlenmelerine rağmen kanunkoyucu icra iflas hukuku kurallarına aykırı bir biçimde bir sıra içinde sıra düzenlemesi yoluna gitmiştir[71]. Bankacılık Kanununun 63. maddesine göre “Kredi kuruluşlarının iflası halinde mevduat ve katılım fonu sahipleri, Fonun imtiyazlı alacaklarından ve Devlet ile sosyal güvenlik kuruluşlarının 6183 sayılı Kanun kapsamındaki alacaklarından sonra gelmek üzere sigortaya tabi olmayan kısım için 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 206 ncı maddesindeki üçüncü sıra anlamında imtiyazlı alacaklıdırlar”. Görüldüğü üzere Bankacılık Kanununa göre sigortaya tabi olmayan mevduat alacakları İİK’nun 206. maddesindeki üçüncü sırada imtiyazlı hale getirilmiştir. Bankacılık Kanununda getirilen bu düzenleme İcra ve iflas Kanununun “özel kanunlarda imtiyazlı olduğu belirtilen alacakların” İİK. m. 206’nın üçüncü sırası anlamında imtiyazlı kabul edilecekleri kuralına da uygundur. Ancak garip olan şey bu üçüncü sıradaki sigortaya tabi olmayan imtiyazlı alacakların sıra cetvelinde “Fonun imtiyazlı alacaklarından ve Devlet ile sosyal güvenlik kuruluşlarının 6183 sayılı Kanun kapsamındaki alacaklarından” sonra geleceğinin öngörülmesidir. Böylece adeta sıra içinde sıra düzenlemesi yoluna gidilmiştir. Bilindiği üzere İİK sisteminde sıra içinde sıra düzenlemesi İİK. m. 207’ye aykırılık oluşturmaktadır. Çünkü İİK. m. 207’ye göre her sıranın alacaklıları sıra içinde eşit haklara sahiptirler. Bir sıra evvelki alacaklılar alacaklarını tamamen almadıkça sonra gelen sıradakiler bir şey alamazlar. Sigortaya tabi alacaklarda Bankacılık .K m. 106’ya göre üçüncü sıradadır. Ancak belirttiğimiz gibi bu alacaklar üçüncü sıradaki diğer tüm imtiyazlı alacaklardan önce gelmektedir. Bankacılık K. M. 106 şu şekildedir; “Yönetim ve denetimi Fona intikal eden banka hakkında iflas kararı verilmesi halinde Fon, iflas masasına 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 206 ncı maddesinde yer alan üçüncü sıradaki tüm imtiyazlı alacaklılardan önce gelmek üzere imtiyazlı alacaklı sıfatıyla iştirak eder”
Sonuç olarak Bankacılık Kanununa göre sıra cetvelinin üçüncü sırasında öncelikle m. 106’ya göre Fon alacakları yer almaktadır. Bu alacaklar Fonun ödemiş olduğu sigortaya tabi mevduat alacaklarıdır. Daha sonra ise m. 63’e göre sigortaya tabi olmayan mevduat alacaklılarıdır. Pekcanıtez/Erdönmez bu durumun İİK m. 207’ye aykırılık teşkil etmesi nedeniyle hüküm doğurmayacağı fikrendedir[72]. Ancak bize göre Bankacılık Kanunundaki açık pozitif düzenleme gereği böyle bir sıralamanın yapılması zorunludur. Çünkü burada kanunkoyucu’nun amacı sigortaya tabi alacak kısmına sigortaya tabi olmayan alacaklara göre öncelik tanımaktır. Kanunkoyucunun bu iradesi göz ardı edilemez. Fakat arzu edilen şey icra ve iflas kanunu hükümlerine uygun bir biçimde yapılamamıştır. Yapılacak bir kanun değişikliği ile bu durumun İİK sistemine uygun hale getirilmesi uygun olur[73].
b.Fonun İflas Organlarının Görev ve Yetkilerine Sahip Olması
Fon, Bankacılık Kanunu’nun uygulanması ile sınırlı olmak üzere iflas dairesi, alacaklılar toplantısı ve iflas idaresi görev ve yetkilerine sahip olarak bankayı tasfiye eder(m. 106). Böyle bir yetkinin tanınmasının sebebi ise faaliyet izni kaldırılarak Fona intikal eden bankanın bankadaki sigortalı mevduatı ve katılım fonlarını ödeyerek bankanın iflasını istemesi sistemidir. Çünkü mevduat sahiplerinin alacaklarını ödeyen Fon bankanın iflasında bu alacaklılarının yerine geçmektedir. Bu şekilde Fon iflas tasfiyesinde en büyük alacaklı grubunu ve en büyük alacak çoğunluğunu oluşturur duruma gelmektedir. Bu sebeple kanunkoyucu, alacaklılar toplantısı yapmaya gerek bulunmadığını düşünerek alacaklılar toplantısı yetkilerini Fona devretmiştir. Dolayısıyla, Kanun tarafından birinci alacaklılar toplantısına ve ikinci alacaklılar toplantısına tanınan bütün yetkiler, Fona aittir[74].
Bankacılık Kanunu’nun Fona tanıdığı diğer yetki ise, iflas dairesi yetkileridir(m. 106). Ancak banka iflaslarında iflas dairesinin tüm yetkileri, işin niteliği, gereği, Fon tarafından kullanılmamakta ve iflas dairesine ait bir kısım yetkiler devam etmektedir[75]. Bunun nedeni bankaların iflası için özel hükümler ve özel bir sistem öngörülmüş olsa bile icra ve iflas takipleri için kurulmuş genel sistemden tümüyle ayrılmak gereksiz olacağı düşüncesidir. Çünkü banka iflas tasfiyesinin sağlıklı ve etkin bir şekilde yürütülebilmesi için iflas dairesinin bilgi ve tecrübesinden yararlanılması büyük yararlar sağlar[76]. Özellikle, iflas idaresinin alacağı kararlardan “kanuna ve hadiseye uygun görülmeyenlerin” denetim organı olan iflas dairesi tarafından şikayet yoluyla icra mahkemesine götürülmesi nasıl ki iflas tasfiyelerinde büyük yararlar sağlamaktadır aynı şekilde banka iflaslarında da bu yolun işletilmesinde büyük faydalar sağlanacağından şüphe yoktur[77]. Ayrıca Fon tarafından çıkarılan banka iflas tasfiyelerinde uygulanacak yönetmeliğe göre de gerekli koordinasyonun sağlanabilmesi için iflas işlemlerinin iflas müdürlüğüne[78] bildirileceği ve iflas idaresinin aldığı kararların bir örneğinin iflas müdürlüğüne ibraz edileceği gibi hükümlere de yer verilmiştir(Yönetmelik, m. 16, 21)[79].
Bankacılık Kanunu’nun Fon’a tanıdığı diğer bir yetkide Fon’un iflas idaresinin görev ve yetkilerini üstlenmesidir. İcra mahkemesi, Fon’un gösterdiği adaylar arasından üç kişiyi iflas idare memuru olarak tayin eder(Yönetmelik m. 20). Buna karşılık, Fon’un iflas idare memurlarını görevden alma yetkisi bulunmaktadır. Çünkü Yönetmelik’in 14. maddesine göre Fon Kurulu, Fon’un alacaklılar toplantısı yetkisi kapsamında tasfiye Daire Başkanlığı’nın önerisi ile iflas idare memurlarını kısmen veya tamamen görevden almaya ve bunların yerine seçilecek adayları belirlemeye yetkilidir. İflas idaresi masanın kanuni mümessili olarak hareket eder ve masanın menfaatlerini gözeterek tasfiyeyi yapmak yükümlülüğü altındadır[80]. Bu anlamda iflas idare memurları; alacakları inceler, sıra cetvelini hazırlar; inceleme sırasında müflis bankanın eski yöneticilerinin beyanını alır; sıra cetvelini iflas müdürlüğüne tevdi ve ilan eder; hazırladığı faaliyet raporunu ikinci alacaklılar toplantısı yetkisine sahip Fon Kurulu’na sunar; banka iflas masasında bulunan mal, alacak ve hakların satışı konusunda İcra İflas Kanunu, Devlet İhale Kanunu ile Kamu İhale Kanunu hükümlerine bağlı olmaksızın masa menfaatleri doğrultusunda karar alır; geçici veya kesin pay cetvelini hazırlar, iflas müdürlüğüne tevdi eder ve paraları dağıtır; borç ödemeden aciz belgesini düzenler; paraların dağıtımının tamamlanmasından sonra nihai raporu iflas kararı veren mahkemeye sunar. Bu satır başlıkları ile özetlenen Yönetmelik hükümleri, İcra ve İflas Kanunu hükümleri ile paralellik göstermekle birlikte; ayrıntı içermemektedir. Yönetmelik hükümlerinde açıklık bulunmayan hallerde İcra ve İflas Kanunu hükümleri uygulanmalıdır[81]. İflas idaresi memurları aleyhine açılacak her türlü tazminat ve alacak davaları ile şahsi sorumluluk davaları Fon aleyhine açılacaktır; Fon’un ödeyeceği tazminat için ilgiliye rücu hakkı vardır(Bankacılık K. m.127).
c.Fon Alacaklarının Ödenmesinde Fona Zaman Bakımından Tanınan İmtiyaz
Eski 4389 sayılı Bankalar Kanununun 16/5 maddesine göre Fona tanınan bir diğer imtiyazda Fon’un iflas eden bankadan olan alacaklarının ödeme zamanı açısındandı. İflasına hükmedilen bankanın Fona olan borçları, masanın nakit durumuna göre, İİK’nun 232. maddesinde yer alan sıra cetvelinin kesinleşmesi beklenilmeksizin ödenir hükmü yer almaktaydı (4389 sayılı Bankalar K. m. 16/5 ). Doktrinde bu hüküm eleştirilmiş ve sakıncalı bulunmuştu. Tekinalp’e göre; bu zaman yönünden tanınan imtiyaz, Fonun menfaati gözetilirken diğer alacaklıların haklarının tehlikeye düşmesine yol açılabilecek bir kapıyı açtığı, sıra cetvelinin alacakların ve istihkak iddialarının iflas idaresince incelenmesinin sonuçlarına göre düzenleneceği ve ancak bütün alacaklıların şikâyet ve itirazlarının sonuçlandırılmasından sonra kesinleşeceği düşünüldüğünde, Fona iflas idaresi yetki ve görevleri verilerek diğer alacaklıların haklarını koruyabilmeleri olanağını ortadan kaldırmışken bir de Fona yapılacak ödemenin sıra cetvelinin kesinleşmesinin önüne alınması, haksızlığı katmerleştirmiştir düşüncesindeydi[82]. Aynı hüküm Bankacılık K. m. 106/6’da korunmuştur. Dolayısıyla Tekinalp’in işaret ettiği sıkıntılar burada devam etmektedir denilebilir.
Diğer yandan müflisin “Fona olan borçlar” ibaresi de belirsizdir. Fonun müflisten alacakları nelerdir? Sadece Fona verdiği borçlar mı kastedilmiştir? Giderlerde buna dahil edilecek midir? Personel giderleri de kapsamda mıdır? Kanaatimizce de bu madde anlamında borç ile sadece Fon tarafından ödenen sigortalı mevduat kastedilmiştir. Bunun dışındaki Fon alacakları imtiyazlı olmadığı gibi ödenme yönünden de sıra cetvelinin kesinleşmesinden önce ödeme ayrıcalığından yararlanamaz. Aksi görüş, adalet temelinden yoksundur[83].
d. Fon Alacaklarının Takip ve Tahsiline İlişkin Yetki ve Usuller

Fon’a alacaklarının takip ve tahsiline ilişkin olarak bazı özel yetkiler ve imtiyazlar verilmiştir[84]. Bu şekilde Fon, alacaklarını daha kolay, daha hızlı, daha etkin bir şekilde tahsil edebilecek ve çok daha ekonomik bir şekilde bunları paraya çevirebilecektir. Bankalar mevduatların toplandığı ve kredi biçiminde dağıtıldığı ekonomik birimlerdir. Üçüncü kişilerin haksız krediler yoluyla bankanın halk arasında yerleşmiş tabirle “içini boşaltmaları” son derece kolaydır. Bunlarla klasik icra ve iflas hukuku kuralları ile baş etmek son derece zordur. Kamu yararı düşüncesi ile ve gerçek alacaklılar aleyhine bozulan dengenin yeniden tesisi için Fon’a özel ayrıcalıkların tanınması gerekir. Aksi takdirde kanunkoyucunun bankaların iflası için öngördüğü sistemin bir işe yaramaması riski oluşmaktadır. Bu nedenle Bankacılık Kanununda bazı özel hükümler getirilmiştir.
Öncelikle Kanun Fon lehine bazı karineler kabul etmiştir. Özellikle banka kaynaklarının nezaman istismar edilmiş sayılacağına, hakim ortaklar ile kanununda sayılan diğer kişilerin mal beyanında bulunma zorunluluğu getirilmesine, fon lehine tanınan ispat kolaylıkları ve son olarak da Fon alacaklarının takip ve tahsilinin kolaylaşmasını sağlayamaya yönelik hükümler ile Fon’a büyük imtiyazlar tanınmaya çalışılmıştır. Konumuz açısından önem arz eden husus özellikle Fon alacaklarının takip tahsiline ilişkin yetki ve usulleri düzenleyen 132. maddedir. 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 132. maddesinin göze çarpan önemli özellikleri özetle şu şekildedir;
Bankacılık Kanunun 132. maddesinin ikinci fıkrası;
Fonun bu Kanunun 108. maddesinde belirtilen banka kaynaklarının istismarına ilişkin alacakları[85] ile 135. maddede belirtilen, sigortaya tabi mevduat ve katılım fonu tutarının eksik beyanı halinde doğan alacakları 6183 sayılı Kanun kapsamında tahsil edilecektir[86]. Ancak 4389 sayılı Kanundan farklı olarak 5411 sayılı Kanun, gecikme faizinin işlemeye başlayacağı tarihi banka kaynağının kullanıldığı tarihe kadar geriye çekmiştir. Böylece 4389 sayılı Kanunda banka kaynaklarının istismar edilmesine ilişkin Fon lehine oluşan bu alacağın gecikme faizi Fon’un bankayı devraldığı tarihten itibaren öngörülürken(4389 sayılı Bank.K. m. 15/3/7 b) yeni 5411 sayılı Kanunda bu tarih Fon’un bankayı devralma tarihi değil o bahse konu olan kaynağın kullanıldığı tarihe kadar geri çekilmiştir(Bankacılık K. m. 132/2).
Bankacılık Kanunun 132. maddesinin altıncı fıkrası;
Fona alacağın tahsiline ilişkin tanınan bir diğer imtiyazda, Fon’un iflas masasın da bulunan malları vadeli olarak satışa sunabileceğine ilişkin hükümdür. “Fon, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanuna göre yapacağı satışlarda; satış bedelinin vadeli tahsiline karar verebilir. Ancak bu durumun ve vadeli satış şartlarının, satış ilanında ve satış şartnamesinde belirtilmesi zorunludur”. Görüleceği üzere alıcılar lehine ödeme kolaylığı getirilmiştir. Bu son derece isabetli bir hüküm olmuştur. Çünkü özellikle bankanın son derece yüksek miktar tutabilecek mallarının veya iştiraklerinin bu şekilde vadeli ödeme kolaylığı sağlanması suretiyle gerek alıcıların sayısının artması ve gerekse bu şekilde malın fiyatının artması sağlanmış olacak, bu da Fon’un muhtemel gelirini arttıracaktır[87].
Bankacılık Kanunun 132. maddesinin yedinci fıkrası;
“Fon, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre satışa arz ettiği mal hak ve alacaklarla ilgili ihaleye katılmaya, pey sürmeye ve alacağına mahsuben ihaleden mal, hak ve alacakları satın almaya yetkilidir”. Bu hükümle Fon’un 6183 sayılı Kanuna göre başlattığı takiplerde ihaleye katılabileceği açıkça düzenlenmiştir. Pekcanıtez/Erdönmez’e göre 6183 sayılı Kanunun, İİK. m. 124 ile paralel biçimde düzenlendiği, bu Kanunlarda da ihaleye katılabilecekler konusunda bir sınırlama getirilmediği bu nedenle de bankacılık Kanununda da Fon’un alacaklı olarak ihaleye katılabileceğine ilişkin böyle bir düzenlemeye gerek olmadığı düşüncendedirler[88]. Ancak bu kanunlarda alacaklılar toplantısı, iflas dairesi ve iflas idaresinin ayrı organlar olduğu düşünülerek düzenlenmiştir. Ayrıca satışa ilişkin hükümler cüzi icranın satışa ilişkin hükümleridir. Yani satışı yapan organ ile alacaklıların farklı olacağı düşüncesine dayalı hükümlerdir. Dolayısıyla normal bir iflas takibinde iflas idaresinin satışa pey sürmek suretiyle girmesinde pek bir menfaat yoktur. Çünkü iflas idaresinin görevi iflasın kapanması ile son bulacaktır. Bu nedenle iflas idaresinin normal iflaslarda ihaleye girmesi mümkün değildir. Bankaların iflasında ise durum biraz farklıdır. Çünkü alacaklılar toplantısı, iflas dairesi ve iflas idaresi görevleri Fon’un bünyesinde birleşmektedir. Ayrıca Fon bir de en büyük alacaklı konumundadır. Ayrıca Fon Kamu Tüzel Kişiliğine Sahip mal ve alacak edinmeye yetkili bir kurumdur. Normal iflaslardan farklı biçimde Fonun iflasın tasfiyesi ile görevi bitmemektedir. Bu nedenle Fon bir malı satışa çıkardığında kendisi de alacaklı olabilir daha sonra ise malı en uygun süre ve fiyatta satışa sunabilme hakkına sahip olmalıdır. Bu sayılan sebeplerle Fon’a özel olarak ihaleye girme yetkisinin tanınması kanımızca isabetli olmuştur[89].
Bankacılık Kanunun 132. maddesinin dokuzuncu fıkrası;
Bu hüküm, Fonun borçlusunun iflas etmesi halinde, borçlunun niteliği ne olursa olsun, İKK’nun 221 nci maddesinde öngörülen iflas bürosunun Fon temsilcisinin katılımı ile teşekkül edeceği, yine İİK’nun 223 üncü maddesinde belirtilen, iflas idaresinin ise Fonun talep etmesi halinde, üyelerden en az birinin Fon’un temsilcisi olması öngörülmektedir. Bu şekilde Fon, Fona borçlu olanların iflası halinde de tasfiyenin yürütülmesi bakımından etkin hale getirilmiştir.
Bankacılık Kanunun 132. maddesinin onuncu fıkrası;
“(10)Fon, takip ettiği alacaklar ile ilgili olarak ıskonto da dâhil olmak üzere her türlü tasarrufta bulunmaya, sulh olmaya, satmaya, geri almaya, alacağına mahsuben menkul ve gayrimenkul mallar ile her türlü hak ve alacakları belirleyeceği koşullar ile devralmaya ve alacağın yeniden itfa planına bağlanması da dâhil olmak üzere borçlularla anlaşma yapmaya ve borçlularla yaptığı anlaşmalar kapsamında Fon Kurulunca belirlenecek usul ve esaslar dâhilinde muhafaza tedbiri uygulayıp, uygulamamaya, dava açıp açmamaya veya açılmış bulunan hukuk davalarının yapılan anlaşma süresince durdurulmasını mahkemeden istemeye yetkilidir.” Fonun sahip olduğu alacaklarla ilgili tasarruf yetkisinin nasıl kullanılacağı ile ilgili bir hükümdür. Fon “belirleyeceği koşullar” ile bu tasarruf yetkisini kullanmak zorundadır.
Bankacılık Kanunun 132. maddesinin on birinci fıkrası;
“Fon her türlü alacağın teminatını teşkil etmek üzere, Yeni Türk Lirası ve/veya yabancı para birimi üzerinden, ticari isletme rehni, taşınmaz rehni ve taşınır rehni dahil olmak üzere her türlü ayni ve şahsi teminat almaya ehil ve etkilidir.” Bu şekilde Fon, alacağının teminatını teşkil etmek üzere yabancı para üzerinden ipotek tesis etme yetkisi tanınmaktadır.
Bankacılık Kanunun 132. maddesinin altıncı fıkrası;
“Fon, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanuna göre yapacağı satışlarda; satış bedelinin vadeli tahsiline karar verebilir. Ancak, bu durumun ve vadeli satış şartlarının, satış ilanında ve satış şartnamesinde belirtilmesi zorunludur.” Bankacılık Kanunun bu hükmü Fonun yönetimi ve idaresi altına geçen malların satışında Fona tanınan imtiyazların bir başka çeşididir. Buna göre Fon satış bedelinin vadeli bir şekilde tahsiline Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkındaki Kanuna ve İcra ve İflas Kanunun öngördüğü sisteme bağlı kalmaksızın karar verebilecektir. Ancak bunu satış ilanında ve şartnamesinde göstermek zorundadır. Bu şekilde Fona, özellikle iktisadi ve ticari bütünlüğün bozulmaması için yapılacak satışlarda geniş takdir ve serbesti tanınmıştır. Kanunun bankaların iflası için öngördüğü sistem açısından son derece mantıklı ve doğru bir hükümdür. Zaten benzer bir hüküm 4389 sayılı Bankalar Kanununda da yer almaktaydı(4389 sayılı Bank.K.m.15/VII,a).
Fon alacaklarının tahsiline ilişkin diğer yetkilerde m. 134 de düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu madde ile de Fon; Fon bankalarının yönetim ve denetimine sahip olduğu iştiraklerinin, hakim ortağı olduğu tüzel kişilerin, gerçek ve tüzel kişi hakim ortaklarının hakim ortak olduğu şirketlerin, burada sayılan kişiler adına hareket eden veya onlar hesabına kendi adına para, mal veya hak edinen şirketlerin ortaklarının, sahip oldukları hisselerinin tamamına veya bir kısmına ilişkin temettü hariç ortaklık hakları ile şirketin yönetim ve denetimine el koyabilir. Ayrıca Fon bu şirket ve iştirakleri yabancı gerçek ve tüzel kişilere satabilir. Bunun gibi bu madde ile Fona hacze iştirak konusunda da ayrıcalık tanınmıştır. Buna göre İcra ve İflas Kanunundan farklı olarak, Fon tarafından el konulan mallara haciz koyduran diğer alacaklıların malları sattırmaya yetkileri yoktur. bu yetki yalnızca sadece Fona aittir.
e. İspat Hakkı Bakımından Tanınan İmtiyaz
Kanunun 137. maddesinde, Kanunun 108 ve 110 uncu maddeleri uyarınca Fon’un açmış olduğu davalarda ispat külfetinin davalılarda olduğu belirtilmiştir. Banka kaynaklarının istismarı ile ilgili 108 ve şahsi sorumluluğu düzenleyen 110 uncu madde hükümleri uyarınca Fonun açtığı davalarda lehine sonuç çıkaran Fon olduğu halde, ispat külfeti davalılara yüklenmiştir. Davacı açtığı dava ile ispat külfetini de yerine getirmiş gibi kabul olunmaktadır. Pekcanıtez/Erdönmeze’e göre bu hüküm Fon’un açacağı davalarda Fon’un harçlardan da muaf olması nedeniyle[90] rasgele dava açabileceği bu davanın sonucunda Fon’un haksız çıkması halinde herhangi bir ceza veya tazminat ödemeyeceği gerekçeleriyle karşı çıkmışlar ve bu düzenlemenin kaldırılmasının gerektiğini belirtmişlerdir[91]. Ancak bize göre burada ispata ilişkin bir hükmün bile konulmasına gerek olmayacağıdır. Çünkü ispata ilişkin kural sadece 108 ve 110 uncu maddeler de açılacak davalarda öngörülmüştür. Oysaki anılan maddelerde zaten Fon lehine karine mevcuttur. Yani Fon dava açmasa bile davalılar kanundan doğan yükümlülüklerini yerine getirmek zorundadırlar. Aksi halde Fon dava açacaktır. Dolayısıyla buradaki ispat kolaylığı m. 137 den değil m. 108’den kaynaklanmaktadır. Bir adi karine mevcuttur ve bu adi karineyi çürütecek olan davalılardır. Tartışılması gereken şey ispat kolaylığı değil bu karinenin Fon lehine sağlanmasının doğru olup olmayacağıdır. Bize göre ise Fon lehine tanınan bu karine yerindedir. Belirttiğimiz gibi bankaların iflası özel hükümler gerektiren karmaşık ekonomik ilişkilerin birbirine girdiği girift bir durumdur. Bununla mücadele edebilmek için Fon’a bu şekilde ayrıcalıklar tanınmalıdır. İspat kolaylığını sağlayan banka kaynaklarının istismarına ilişkin karinede bu nedenle yerindedir. Bu karinenin sebep olacağı düşünülen kişiler lehine olabilecek adaletsiz durumlar ile bu karinenin Fon lehine sağlanmaması halinde toplum ve ekonomi üzerinde neden olunabilecek adaletsizlikler düşünüldüğünde tercih toplum ve genel ekonomik menfaatler lehine yapılması gerekir. Nitekim kanunkoyucu da bunu yapmıştır. Ancak elbette ki bu karinelerin adaletsiz sonuçlar doğurma ihtimalleri vardır. Ama bu durum menfaatler dengesinde ki bir tercih meselesidir. Ülkemizin yaşadığı bankların iflası ile ilgili acı tecrübeler bu tercihin doğru yapıldığını gösterir mahiyettedir.
3.İflas Kararı Verilmemesi Halinde
Mahkeme, yargılama sonunda, Fonun bankanın iflasına karar verilmesine ilişkin talebini reddetmişse, izni kaldırılan banka hakkında Bankacılık K. m. 106/7 hükmü uygulanır. Buna göre, “İflas kararı verilmeyen hallerde bankanın iradi tasfiyesi, banka genel kurul kararı aranmaksızın ve Türk Ticaret Kanununun anonim şirketlerin infisah ve tasfiyeye ilişkin hükümlerine tabi olmaksızın tasfiye kurulu üyelerinin Fon tarafından atanması suretiyle gerçekleştirilir”
Bankacılık Kanunun 106. maddesi, mahkemece iflası kabul edilmeyen bir bankayı, faaliyetine isteği ile son vermek isteyen bir bankaya özdeş kabul etmiştir. Faaliyetine kendi isteği ile son vermek isteyen bankanın tasfiyesi de Fon tarafından yapılacaktır(Bankacılık K. m. 20). Görüleceği üzere Bankacılık Kanunu bankaların tasfiyesini, bu tasfiyenin şekli ne olursa olsun, yani ister iradi olsun ister iflas şeklinde olsun, normal anonim şirketlerin tasfiyesinden ayırmak istemiştir. Bankaların ülke ekonomisi açısından arz ettiği önem dolayısıyla bu gereklidir. Aksi takdirde mevduat toplama yetkisine sahip bankaların tasfiyesi adi tasfiye memurları veya yönetim kurulunca yapılması, o banka da mevduatı olan çok sayıda mudi’nin hakkının zedelenmesine yol açabilecektir. Oysaki bu konuda uzman bir kurum olan Fon tarafından tasfiyenin gerçekleştirilmesi çok daha sağlıklı olacağı aşikârdır.












SONUÇ
Ekonomik yaşamda son derece önemli bir yeri olan bankalar da tüm ticaret şirketleri gibi iflasa tabidir. Fakat tasarrufların toplandığı ve bu sebeple güven ilişkisinin ön planda olduğu bu kurumların ekonomik krizlerden olumsuz etkilenmemesi ve mevduat sahiplerinin güvenlerinin kötüye kullanılmasını önlemek bakımından, diğer anonim şirketlerden farklı olarak devlet tarafından daha sıkı bir biçimde denetlenmeleri ve bazı özel hükümlere tabi kılınmaları pek tabi zorunludur.
Ekonomik yaşamda bu kadar önemli yer tutan bankaların kuruluşları, çalışma esasları ve nihayet mali durumlarının bozulması halinde, alınacak tedbirler ve iflas sebepleri, diğer anonim şirketlerden farklı olarak Bankacılık Kanunu ile özel hükümlere tabi kılınmıştır.
Bankalar da tacir sıfatına sahip olduklarından iflas ehliyetine sahiptir ve iflas ehliyeti; ticaret siciline tescil ile başlayıp, o tüzel kişiliğin sona ermesine kadar devam eder.
Bankaların iflas sebepleri, bankaların kendisi, alacaklılar ve diğer tacirlerden farklı olarak sırf bankalar için, kendi kanununda düzenlenen, bankaların iflasının Fon tarafından istemesi bakımından özellik arz eder. Bankaların iflası, banka hukuku, iflas hukuku ile ticaret hukukunda önemli yer tutan ve bu üç hukuk dalının önemli bir kesişme noktasını oluşturmaktadır.
Bankacılık kanunun öngördüğü sistem çerçevesinde düşünüldüğünde bankaların muhakkak bankacılık kanunu hükümlerine göre iflas ettirilmesi gerekir. Bize göre de bankaların genel hükümlere göre iflası mümkün değildir.
Bankaların iflası halinde Fon lehine bazı imtiyazlar tanınmıştır. Bu imtiyazların adalete uygun olmayan sonuçlar doğuracağı düşünülse de bize göre bu imtiyazlar gereklidir. Aksi takdirde ülkenin milli gelirinin toplandığı kurumlar olan bankaların kötü amaçlar doğrultusunda halk arasındaki yaygın tabirle “içinin boşaltılması” mümkündür. Bu nedenle kanunkoyucu menfaatler dengesinde kamunun menfaatlerini ön planda tutmuştur.



KAYNAKÇA

Aklin, Erdoğan: İktisat, İstanbul 1992.
Altay, Anlam, Sıtkı: Bankaların Mali Durumunun Bozulmasının Hukuki Sonuçları, Galatasaray Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Basılmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2001.
Altay, Sümer: Türk İflas Hukuku, C. I, İstanbul 2004.
Atalay, Oğuz: Anonim Şirketlerin İflası, İzmir; 1996.(Atalay, Anonim)
Atalay, Oğuz: Bankaların İflas Sebepleri ve İflas Davası(İzmir Barosu Dergisi, 1997/2) (Atalay, Banka).
Atalay, Oğuz: Bankacılık Kanunu’ndaki Takip Hukukuna İlişkin Hükümlerin Değerlendirilmesi, Banka Hukuku Ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, Ankara 2007(Atalay, Takip).
Ayhan, Rıza: Tasarruf Mevduatı Sigortası ve Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’nun Hukuki Niteliği(Gazi Ünv. Huk.Fak.Der.C.1,1997/2).
Ayiter, Nuşin: Mamelek Kavramı Üzerinde İnceleme, Ankara 1968.
Battal, Ahmet: Bankalarla Karşılaştırmalı Olarak Hukuki Yönden Özel Finans Kurumları, Ankara 1999
Başözen, Ahmet: Müflisin Tasarruf Yetkisi, Ankara 2005.
Buket, Himmetoğlu: 5411 sayılı Bankacılık Kanunu Paneli, (Bankacılar Dergisi, S.55, Y.2005).
Çeker, Mustafa: Hukuki Yönüyle Mevduat, Adana 2004.
Çolak, İlker, Nusret: Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu ve ABD Örneği, Ankara 2003.
Gül, Ercan, Şakir: Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’nun İşlev Ve Yetkileri, Türk – İsviçre Banka Hukuku Haftası, İstanbul 2004, s. 127- 134
Kaplan, İbrahim: Bankaların Gözetimi, Denetimi ve Hukuki Sorumluluk(Batıder, Haziran 2006, C. XXIII, S.3)
Karayalçın, Yaşar: Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu(Bankalar ve 70 sayılı KHK Sempozyumu)
Kuru, Baki,/Arslan, Ramazan,/Yılmaz, Ejder : İcra İflas Hukuku Ders Kitabı, Ankara, 2006.
Kuru, Baki: Bankalar ve 70 sayılı Kanun Hükmünde Kararname Sempozyumu, Ankara, 1983.
Kuru, Baki: İcra Ve İflas Hukuku El Kitabı, İstanbul 2004.
Kuru, Baki: İcra ve İflas Hukuku, C.III, Ankara, 1993.
Öztrak, Sema : Bankaların ve Özel Finans Kurumlarının İflası, (www.bddk.org.tr/turkce/ yayinlarveraporlar/sunumlar/banka_iflasi.doc).
Pekcanıtez, Hakan/Erdönmez, Güray: Bankacılık Kanunun’un İcra ve İflas Hukuku Açısından Değerlendirilmesi(Bankacılar Dergisi, Aralık 2005, S.55).
Pekcanıtez, Hakan: Türk – İsviçre Banka Hukuku Haftası, İstanbul 2004.
Pekcanıtez, Hakan: İflasın Ertelenmesi(İBD 2005/2).
Postacıoğlu, İlhan: Bankalar ve 70 sayılı Kanun Hükmünde Kararname – Sempozyum- Tartışmalar.
Postacıoğlu, İlhan: İflas Hukuku İlkeleri C.I, İstanbul 1978.
Resioğlu, Seza: Bankalar Kanunu Şerhi, Ankara, 1988.
Seyithan, Deliduman: İflas Tasfiyesinde Alacaklılar Toplanması, Ankara 2002.
Taşdelen, Servet: Bankalar Kanunu Şerhi, Ankara 2002.
Tekinalp, Ünal: Banka Hukukunun Esasları, İstanbul 1988.
Tekinalp, Ünal: Fondaki Bankanın Hukuku, İstanbul 2003(Tekinalp, Fon)
Tercan, Erdal: 4389 sayılı Bankalar Kanunu’na Göre, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’nun Alacaklıların, Bir Bankanın İflası Halinde, İflas Masasına İmtiyazlı Alacaklı Olarak Yazılmaları, (Batıder, Haziran 2003, C.XXII, S.1) (Tercan, Fon).
Tercan, Erdal: İflasın Sözleşmelere Etkisi, Ankara 1996.
Tuncer, Selahattin: Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu (İstanbul Sanayi Odası Dergisi, 1984/ 225-226).
Turanboy, Asuman: Tasarruf Mevduatı Sigortasının Hukuki Niteliği ve Kapsamı, (Batıder, Aralık 2001, C.XXI,S.2).
Ulaş, Işıl: Uygulamalı Sigorta Hukuku, 2. Baskı, Ankara 1998.
Uyar, Talih: İflas Takip ve Davalarında Yetki (Legal Hukuk Dergisi, Ağustos 2007, Y.5, S.56).
Üstündağ, Saim: İflas Hukuku, 3. Bası, İstanbul 1991.
Yasaman, Hamdi : “Türk Hukukunun Kredi Kurumlarının Sağlığa Kavuşturulması ve Tasfiyesi Konusunda Avrupa Topluluğu Hukukuyla Karşılaştırılması” , Avrupa Hukuku Haftası, Avrupa Topluluğunda Banka Hukuku, İstanbul 1992.
Yıldırım, Kamil: Hileli İflas Suçları, İstanbul 2000.
Yılmaz, Ejder: Banka Tasfiyelerinde İflas İdaresi, s. 178(Batıder, Aralık 2007, C.XXIV, S.2).

[1] Başözen, Ahmet: Müflisin Tasarruf Yetkisi, Ankara 2005, s. 96.
[2]Ayiter, Nuşin: Mamelek Kavramı Üzerinde İnceleme, Ankara 1968, s. 45; Tercan, Erdal: İflasın Sözleşmelere Etkisi, Ankara 1996, s.7.
[3]Yıldırım, Kamil: Hileli İflas Suçları, İstanbul 2000, s. 331; Seyithan, Deliduman: İflas Tasfiyesinde Alacaklılar Toplanması, Ankara 2002, s. 19; Başözen, s. 148; “…Kural olarak iflas toplu ve resmi bir tasfiye şeklidir. Borçlunun alacaklıları borçluya ait malvarlığının tümünden yararlandırılması, iflasın amacını oluşturur. Bunun içindir ki, iflasın açılması ile birlikte müflisin haczi kabil bütün malları nerede olursa olsun masaya girer ve alacakların ödenmesine tahsis edilir…”(Y. 15. HD., 30.06.1989, 2814/3188; Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
[4] Çolak, İlker, Nusret: Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu ve ABD Örneği, Ankara 2003, s. 53; Kaplan, İbrahim: Bankaların Gözetimi, Denetimi ve Hukuki Sorumluluk, Batıder, Haziran 2006, C. XXIII, S.3, s. 7- 29, Battal, Ahmet: Bankalarla Karşılaştırmalı Olarak Hukuki Yönden Özel Finans Kurumları, Ankara 1999, s. 87.
[5] Bankalarla ilgili yasalarımızda özellikle 7129 sayılı ve 3182 sayılı eski Bankalar Kanunları ile 4491 sayılı Yasa ile değişik 4389 sayılı Bankalar Kanunun’da ve nihayet halen yürürlükte olan 19.10. 2005 tarih ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunun’da “Banka” nın gerçek tanımı yapılmamıştır. Böylece kanun koyucu “Banka” kavramının tanımının, Bankacılık Kanununa tabi kredi kuruluşlarının uygulamada icra edecekleri bankacılık işlemlerinden ortaya çıkmasını amaçlamıştır. TTK’nun 727. maddesindeki “Banka” tabirinden maksat, “Bankalar Kanunu hükümlerine tabi olan olan müesseslerdir” ibaresini de, yasal tanım olarak kabul etmek mümkün değildir. Zira sözü geçen bu hüküm, bankanın kuruluş amacı gereği yapması gereken bankacılık faaliyetlerini açıklığa kavuşturabilecek nitelikte değildir. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 1. maddesinde kanunun amacı; “finansal piyasalarda güven ve istikrarın sağlanmasına, kredi sisteminin etkin bir şekilde çalışmasına, tasarruf sahiplerinin hak ve menfaatlerinin korunmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemektir” şeklinde ifade edilmiştir. Bu söylenenlerin ışığı altında “bankanın” tanımını şu şekilde yapmak mümkündür: Banka müşterilerin tasarruf mevduatı olarak biriktirdikleri paraları toplayan (pasif bankacılık işlemleri), bunları faiz karşılığında diğer müşterilerine kredi ve ödünç olarak veren (aktif bankacılık işlemleri), kuruluş ve faaliyete geçmek için resmi izne tabi olan, hisse senetlerinin tamamı ada yazılı ve kendi ödenmiş sermayesi 30 milyon YTL olan anonim şirket şeklinde kurulan, Bankacılık Kanununa tabi ticari ve mali kuruluşlardır. Kaplan, s. 7-8; Aklin, Erdoğan: İktisat, İstanbul 1992, s. 215.
[6] Çolak, s. 53.
[7] TMSF yani Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu yürürlükten kaldırılan 3182 sayılı kanunla kurulmuş bulunan, 4389 daha sonra 5411 sayılı Bankacılık Kanunu ile de varlığını devam ettiren, Bankalardaki tasarruf mevduatının sigorta edilerek güvence altına alınması amacını gerçekleştirmek üzere kurulmuş bir kamu tüzel kişisidir. TMSF’nin amacı 5411 sayılı Bankacılık Kanunu uyarınca tasarruf mevduatının sigorta edilmesi, hisseleri ve/veya yönetim ve denetimi kendisine intikal eden bankaların mali bünyelerinin güçlendirilmesi, yeniden yapılandırılması ve üçüncü kişilere devri ve anılan Kanun ile kendisine verilen diğer işleri de yapmaktır. Konumuz açısından TMSF’nin en önemli görevi bankaların iflasını istemek ve İİK’ da yazan iflas idaresi ve alacaklılar toplantısı ile iflas idaresi görevini görev ve yetkilerine sahip olarak bankayı Kanun hükümleri çerçevesinde tasfiye etmektir (23.02.2007 tarih ve 26443 sayılı Resmi Gazatede Yayınlanan; Faaliyet İzni Kaldırılan Bankalardaki Sigortalı Mevduat ve Sigortalı Mevduat Katılım Fonunun Ödenmesi İle Bu Bankların İflas ve Tasfiyesine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik, m. 1 ). Tasarruf mevduatının hukuki niteliği konusunda ayrıntılı bilgi için bkz.; Turanboy, Asuman: Tasarruf Mevduatı Sigortasının Hukuki Niteliği ve Kapsamı, (Batıder, Aralık 2001, C.XXI, S.2), Ayhan, Rıza: Tasarruf Mevduatı Sigortası ve Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’nun Hukuki Niteliği(Gazi Ünv. Huk.Fak.Der.C.1,1997/2), Karayalçın, Yaşar: Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu(Bankalar ve 70 sayılı KHK Sempozyumu, s. 285 vd.), Tuncer, Selahattin: Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu (İstanbul Sanayi Odası Dergisi, 1984/ 225-226), Gül, Ercan, Şakir: Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’nun İşlev Ve Yetkileri, Türk – İsviçre Banka Hukuku Haftası, İstanbul 2004, s. 127- 134.

[8] Kuru, Baki,/Arslan, Ramazan,/Yılmaz, Ejder : İcra İflas Hukuku Ders Kitabı, Ankara, 2006, s. 505.
[9] Kuru/Aslan/Yılmaz, s. 492
[10] Kuru, Baki: İcra Ve İflas Hukuku El Kitabı, s. 1003.
[11]“Fon, yönetim ve denetimi kendisine intikal eden bankadaki sigortalı mevduatı ve sigortalı katılım fonunu doğrudan veya ilan edeceği başka bir banka aracılığı ile ödeyerek, mevduat ve katılım fonu sahipleri yerine bankanın doğrudan doğruya iflâsını ister( Bankacılık K. m.106/3).”
[12]5411 sayılı kanunun Tanımlar ve Kısaltmalar başlıklı 3. maddesinde “Kuruldan” neyin kastedildiği açıklanmıştır. Buna göre Kurul: Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulunu ifade etmek üzere kullanılmaktadır.
[13] Atalay, Oğuz: Bankaların İflas Sebepleri ve İflas Davası, s. 90 (İzmir Barosu Dergisi, 1997/2).
[14] Atalay, Banka, s. 91.
[15] Kuru/Aslan/Yılmaz, s. 527.
[16] Atalay, Oğuz: Anonim Şirketlerin İflası, İzmir 1996, s. 14.
[17]Tercan, Erdal: 4389 sayılı Bankalar Kanunu’na Göre, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’nun Alacaklıların, Bir Bankanın İflası Halinde, İflas Masasına İmtiyazlı Alacaklı Olarak Yazılmaları, (Batıder, Haziran 2003, C.XXII, S.1), s. 39.
[18] Resioğlu, Seza: Bankalar Kanunu Şerhi, Ankara, 1988, s. 515.
[19]Yasaman, Hamdi : “Türk Hukukunun Kredi Kurumlarının Sağlığa Kavuşturulması ve Tasfiyesi Konusunda Avrupa Topluluğu Hukukuyla Karşılaştırılması” , Avrupa Hukuku Haftası, Avrupa Topluluğunda Banka Hukuku, İstanbul 1992, s. 221–229.
[20] Kuru, Baki: Bankalar ve 70 sayılı Kanun Hükmünde Kararname – Sempozyum- Tartışmalar, s. 271, 272.
[21]Postacıoğlu, İlhan: Bankalar ve 70 sayılı Kanun Hükmünde Kararname – Sempozyum- Tartışmalar, s. 271, 272.
[22] Kuru/Aslan/Yılmaz, s. 503.
[23] Postacıoğlu, İlhan: İflas Hukuku İlkeleri C.I, İstanbul 1978, s. 17.
[24] Üstündağ, Saim: İflas Hukuku, İstanbul 1991, s. 3–4.
[25] Altay, Sümer: Türk İflas Hukuku, C. I, İstanbul 2004, s. 502.
[26] Atalay, Banka, s. 97.
[27] Postacıoğlu, Sempozyum s. 267
[28] Postacıoğlu, Sempozyum, s. 265
[29] Kuru, Sempozyum, s. 271–272
[30] 12 HD 19.3.1987. 86/7363 – 87/3729
[31] Atalay, Anonim, s. 34.
[32] Atalay; Banka, s.99
[33] Atalay, Anonim, s.47.
[34] Atalay, Banka, s. 99.
[35] Kuru, Baki: İcra ve İflas Hukuku, C.III, Ankara, 1993, s. 2786.
[36] Öztrak, Sema: Bankaların ve Özel Finans Kurumlarının İflası, (www.bddk.org.tr/turkce/ yayinlarveraporlar/sunumlar/banka_iflasi.doc).
[37] 4389 sayılı Kanun’da, “mevduat kabul etme ve bankacılık yapma izni” olarak adlandırılan izin yeni Kanunda “faaliyet izni” olarak kullanılmıştır. 5411 sayılı Kanunun bu maddesinde, Kurulun vereceği faaliyet izninin aksi kararlaştırılmadığı sürece, Kanunun 4. maddesinde belirtilen bütün faaliyetleri kapsayacağına ilişkin olumlu bir değişikliğe gidilmiştir. Buna göre Kurul faaliyet izni için başvuran bankaya vereceği faaliyet izninde 4. maddede sayılan faaliyet konularından birini veya birkaçını hariç bırakabilecektir. Maddede yeni bir düzenleme olarak faaliyet izninin başvurudan itibaren 3 ay içinde verileceğine ilişkin bir süre de getirilmiş bulunmaktadır. Buket, Himmetoğlu: 5411 sayılı Bankacılık Kanunu Paneli, (Bankacılar Dergisi, S.55, Y.2005), s. 59.
[38] Tekinalp, Ünal: Fondaki Bankanın Hukuku, İstanbul,2003, s. 65.
[39] 4389 sayılı kanun açısından aynı görüş için bkz.;Tekinalp, Fon; s. 65.
[40]4389 sayılı kanun açısından aynı görüş için bkz.;Tekinalp, Fon; s. 66.
[41] Pekcanıtez, Hakan/Erdönmez, Güray: Bankacılık Kanunu’nun İcra ve İflas Hukuku Açısından Değerlendirilmesi( Bankacılar Dergisi, Aralık 2005, S. 55), s. 29; Tekinalp, Fon, s. 66.
[42] Kanun ismi verilmeden sadece madde numaraları verilen yerlerde Bankacılık Kanununun ilgili hükümleri kastedilmiştir.
[43] Pekcanıtez/Erdönmez, s. 29.
[44] Tekinalp, Fon, s. 67.
[45] 19.HD. 2.5.1999. 3628/3758(Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
[46] Atalay, Banka, s. 113.
[47] Tekinalp, Fon, s.68
[48] Borçlulara neden böyle bir süre verilmesine gerek duyulduğu konusunda ise Kanunun gerekçesinde herhangi bir açıklama yapılamamıştır(gerekçe m. 109)( Pekcanıtez/Erdönmez, s. 33).
[49] Mevduat kabul eden bankaların bu sigortayı yaptırmaları mecburidir. Bu anlamda kanundan doğan bir mecburi sigortanın varlığı konusunda herhangi bir tereddüt söz konusu değildir. Tasarruf mevduatı sigortasında, sözleşme Banka ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu arasında yapılmakta ve mevduat sahibi taraf olmamaktadır. Tasarruf mevduatı sigortasında mevduat sahibi, böylece, taraf olmadığı sözleşmeden yararlanan kimse olmaktadır. Bu anlamda BK 111 anlamında, üçüncü kişinin yararına yapılan bir sözleşme mevcuttur. Buna göre, üçüncü kişi lehine şart niteliğindeki tasarruf fonu sigortasında Fon Yönetmeliğine göre mevduatı doğrudan veya bir banka aracılığıyla ödeyen banka, bu görevi yerine getirmezse, mevduat sahibine de dava açmak imkanı tanınmalıdır. Nitekim bu konuda Yargıtay’ın mevduat sahibinin açacağı davayı Fona ve Banka ya müşterek davalı olarak açabileceği konusunda kararları mevcuttur.(Yargıtay Özel Daire, T., 8.4.1987, E., 1986/7655, K.;1987/720, Ulaş, Işıl: Uygulamalı Sigorta Hukuku, 2. Baskı, Ankara 1998, s. 476) (Turanboy, s. 73). Primin ödenmemiş olması halinde sigortanın geçerli sayılacağı kuralı, mevduat sigortasının taraflar arasında sigortadan daha üstün nitelikte bir garanti ilişkisi sayılmasını gerektirmez. Bu husus, sigortanın mevcut olduğuna güvenerek bankaya para yatıran kişilerin korunması esasına dayanır ve kaynağını MK. M.2’de bulur. Benzer bir durum zorunlu trafik sigortasında da vardır. Gerçekten, zorunlu trafik sigortasında, sigortasız araçların neden olduğu zararlar Garanti Fonu tarafından karşılandığı halde, trafik sigortasının sigorta niteliğinin ortadan kalktığı ileri sürülmemektedir(Çeker, Mustafa: Hukuki Yönüyle Mevduat, Adana 2004, s. 292.)
[50] Tercan, Fon, s. 29.
[51] Yargıtay 11. HD 04.04.2002 tarihli kararına göre, faaliyeti durdurulan bir bankanın bazı mevduat hesaplarını, mevduat sigortası güvencesi sınırları içinde kalacak şekilde bölmek suretiyle güvence sınırlamasını dolanması halinde yapılan fazla ödemeden dolayı TMSF tarafından ilgili mevduat sahiplerine karşı rücuen alacak hakkı doğar. TMSF, bu hakkı öncelikle rücu alacağının borçlusundan, yani kendilerine garanti sınırının üzerinde ödeme yapılan mevduat sahiplerinden talep etmek zorundadır. Bu takibin sonuçsuz kalması halinde, zararın tazmini için işlemi yapanlara başvurulması mümkündür(11.HD. E.2002/159 K. 2002/3129, Çeker, s. 327, dn.43)
[52] Tekinalp, Fon, s.69
[53] Tekinalp, Ünal: Banka Hukukunun Esasları, İstanbul 1988, s. 235.
[54] Reisoğlu, s. 514.
[55] Reisoğlu, s. 515.
[56] Atalay, Banka, s. 115.
[57] Yani, başka bir deyişle takipli iflas yoluna gidilemeyecek; ödeme emri düzenlenmesi, itirazların karara bağlanması, depo emri verilmesi gibi işlemler yer almayacaktır. Doktrinde bankaların iflas davası yargımlasın da depo emrinin çıkartılmasının yerinde olacağı, bu şekilde ortakların bankanın zararını karşılayabilme ve bankanın iflasının önlenmesi ile yeniden yapılandırmanın mümkün olacağı fikri savunulmuştur (Altay, Anlam, Sıtkı: Bankaların Mali Durumunun Bozulmasının Hukuki Sonuçları, Galatasaray Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Basılmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2001, s. 215). Ancak bize göre kesinlikle mümkün değildir. Çünkü bankaların iflası sisteminde, bankaların iflasının istenmesinden sonra yeniden yapılandırma mümkün değildir. Ayrıca bankaların iflasında bir borcun ödenmemesi değil, mali yapının bozukluğu sebebine dayalı bir doğrudan iflas hali söz konusudur. Doğrudan iflas hallerinde ise depo emri doğrudan iflas hallerinin bünyesi ile çeliştiği için böyle bir imkan öngörülmemiştir.
[58] Tekinalp, Fon, s. 69-70, No.156.
[59] Pekcanıtez, Hakan: İflasın Ertelenmesi, İBD 2005/2, s. 334.
[60] Pekcanıtez/Erdönmez, s. 30.
[61] Uyar, Talih: İflas Takip ve Davalarında Yetki (Legal Hukuk Dergisi, Ağustos 2007, Y.5, S.56, s. 2540).
[62] “Davacı Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu, Pamukbank'ın kredi dosyalarını temlik aldığını, davalının ise kredi kartı borcunu ödemediğini, yapılan icra takibine de itiraz ettiğini öne sürerek, itirazın iptaline karar verilmesini istemiştir. Davalı, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, Tüketici Mahkemesinin görevli olduğu gerekçesiyle dava dilekçesinin reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir. 1-Pamukbank'in, davacı Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredildiği anlaşılmaktadır. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 111. maddesinde "tasarruf sahiplerinin hak ve menfaatlerinin korunması amacıyla, mevduatın ve katılım fonlarının sigorta edilmesi, Fon bankalarının yönetilmesi, mali bünyelerin güçlendirilmesi, yeniden yapılandırılması, devri, birleştirilmesi, satışı, tasfiyesi, Fon alacaklarının takip ve tahsili işlemlerinin yürütülmesi ve sonuçlandırılması Fon varlık ve kaynaklarının idare edilmesi ve kanunla verilen diğer görevlerin ifası için kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu kurulmuştur" denilmekte olup, anılan yasanın 142. maddesinde de "Fon, fon bankaları ve faaliyet izni kaldırılan bankaların iflas ve tasfiye idareleri tarafından açılacak hukuk davalarına asliye ticaret mahkemesince bakılır. O yerde birden fazla asliye ticaret mahkemesi bulunması halinde, bu davalar ( 1 ) ve ( 2 ) numaralı asliye ticaret mahkemelerinde görülür" hükmü getirilmiştir. Bu hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden; Fon bankaları ile ilgili uyuşmazlıkların karmaşık nitelik taşıması itibariyle kısa sürede doğru ve kesin yargısal sonuca varılabilmesi için zenginleşmiş bilgi birikimine ihtiyaç duyulduğu ve dolayısıyla Fon bankalarınca açılacak davaların ihtisas mahkemelerince çözümlenmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır. Eldeki dava da Fon Bankasının alacağını tahsile yönelik olduğuna göre, Mahkemece işin esasına girilip karar verilmesi gerekirken, dava dilekçesinin görev yönünden reddine karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. 2-Bozma nedenine göre, davacının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir. Birinci bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın davacı yararına BOZULMASINA, ikinci bentte açıklanan nedenlerle davacının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, 07.07.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi. “13. HD. E. 2006/7164 K. 2006/11236 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
[63] 13. HD. E. 2006/7164 K. 2006/11236 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).

[64] “Dava, davalı banka tarafından davacı Kurum adına tahsil edilen paraların davacı hesaplarına geç intikal ettirilmesi nedeniyle uğranılan zararın faiziyle tahsili istemine ilişkindir. 23.06.1999 tarihinde yürürlüğe giren 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 14/5-d bendi hükmü, bankalar ile fon ve bankaların iflas idareleri tarafından açılacak hukuk davalarına 1 nolu Asliye Ticaret Mahkemelerinde görüleceği, 12.05.2001 tarihinde yürürlüğe giren 4672 sayılı Yasa ve 12.12.2003 tarihinde yürürlüğe giren 5020 sayılı Yasa ile bu tür davaların 1 ve 2 nolu Asliye Ticaret Mahkemelerinde görüleceği hükmü ve yine karar tarihinden sonra yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 142. maddesinin, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu bu fona ait bankalar ve faaliyet izni kaldırılan bankaların iflas idareleri tarafından açılacak hukuk davalarına asliye ticaret mahkemesi tarafından bakılacağı, o yerde birden fazla asliye ticaret mahkemesi bulunması halinde, bu davalar ( 1 ) ve ( 2 ) numaralı asliye ticaret mahkemesinde görüleceği hükmü dikkate alındığında, bu tür davaların ( 1 ) ve ( 2 ) numaralı asliye ticaret mahkemesinde görülebilmesi için, fon ve fona devredilmiş bankalar ile faaliyet izni kaldırılan iflas etmiş bankaların iflas idareleri tarafından açılması gerekmektedir. İşbu davanın 28.02.2001 tarihinde açıldığı, davacısının Bağ-Kur Genel Müdürlüğü olduğu, davalısının Türkiye H. Bankası olduğu anlaşılmış olmakla, mahkemece, davanın esasına girilerek, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçelerle görevsizlik kararı verilmesi doğru olmamıştır.”11 HD. E.2005/985, K. 2006/1106 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
[65] Pekcanıtez/Erdönmez, s. 32.
[66] Pekcanıtez/Erdönmez, s. 32.
[67] Atalay; Banka, s. 117.
[68] 23.02. 2007 Tarih ve 26443 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan “Faaliyet İzni Kaldırılan Bankalardaki Sigortalı Mevduat Ve Sigortalı Katılım Fonunun Ödenmesi İle Bu Bankaların İflas Ve Tasfiyesine İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkındaki Yönetmelik”.
[69] Taşdelen, Servet: Bankalar Kanunu Şerhi, Ankara 2002, s.1; Tercan, Fon, s. 28.
[70] Bu kontroller bakımından ayrıntılı bilgi için bkz.; Çolak, s. 53-180.
[71] Pekcanıtez/Erdönmez, s. 28, Atalay, Oğuz: Bankacılık Kanunu’ndaki Takip Hukukuna İlişkin Hükümlerin Değerlendirilmesi, Banka Hukuku Ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, Ankara 2007, s. 86.
[72] Pekcanıtez/Erdönmez, s. 28.
[73] Pekcanıtez/Erdönmez, s. 28, Pekcanıtez, Hakan: Türk – İsviçre Banka Hukuku Haftası, İstanbul 2004,s. 183.
[74] Yılmaz, Ejder: Banka Tasfiyelerinde İflas İdaresi, s. 178(Batıder, Aralık 2007, C.XXIV, S.2).
[75] İflas kararının tebliği ve ilanı ile ilgili 166. madde; basit tasfiye ile ilgili 218. madde; adi tasfiye ve iflasın açılmasıyla ilgili 219. madde; iflas idaresi ve iflas idaresinin görevleri ile ilgili 223. madde; alacaklılar sıra cetveli, ilan ve ihbar ile ilgili 234. madde; geç kalan müracaatlarla ilgili 236.madde; pay cetvelinin iflas dairesine bırakılması ile ilgili 249. madde; borç ödemeden aciz belgesi ile ilgili 251.madde ve nihai rapor ve kapanma kararı ile ilgili 254. madde hükümleri(Yılmaz, Banka, s. 178).
[76] Yılmaz, Banka, s. 183.
[77] Yılmaz, Banka, s. 183.
[78] Yönetmelik, isabetli bir şekilde “iflas dairesi” ibaresinden ziyade “iflas müdürlüğü” ibaresini tercih etmiştir. Bunun nedeni, iflas dairesi yetkisinin, ilke olarak, Fon’a verilmiş olmasından kaynaklanmaktadır.(Yılmaz, Banka, s. 184).
[79] Yılmaz, Banka, s. 183.
[80] Yılmaz, Banka, s. 182.
[81] Yılmaz, Banka, s. 182.
[82] Tekinalp, Fon, s. 71.
[83] Tekinalp, Fon, s. 71, Tercan, Fon, s. 38, Taşdelen, s. 542.
[84] Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz.; Atalay, Takip, s. 57-89.
[85] Bankacılık K. m. 108 hükmü şu şekildedir”(2)Bu maddenin uygulanmasında, bankaların hâkim ortaklarının ve yöneticilerinin; yönetim kurulu, kredi komiteleri, yöneticiler, şubeler ve diğer yetkili ve görevliler aracılığıyla veya sair suretlerle, banka kaynaklarını ve varlıklarını; rehnetmek, teminat göstermek, açıldığı tarih itibarıyla kredibilitesi olmadığı aşikar bulunan kişilere kredi vermek, karşılığında kredi temin etmek amacıyla kredi kullandırmak, yurt içi ve yurt dışı banka ve mali kuruluşlar nezdinde depo ve sair adlarla hesap açtırmak veya bu hesapları teminat göstermek ve sair şekillerde doğrudan veya dolaylı olarak kendileri veya başkaları lehine para, mal, her türlü hak ve alacak temini amacıyla kullandıkları veya başkalarına kullandırdıkları banka kaynakları ve varlıkları, dolanlı kaynak olarak kullanılmış sayılır.”
[86] Atalay Fona tanınan takip ve tahsile ilişkin yetkilerin 6183 sayılı kanunu da aşan bir biçimde olağanüstü ve istisnai yetkilerle donatıldığını bununda anayasanın mülkiyet hakkının ihlaline yol açtığı görüşündedir(Atalay, Takip, s. 59, 62). Ancak bize göre Bankacılık Kanununda Fona tanınan bu imtiyazlar aslında bankalara tanınan özel imtiyazlar nedeniyle verilmiştir. Çünkü bilindiği üzere bankalar ve özel finans kuruluşları mevduat toplama ve bunları kredi yoluyla ekonomiye kazandırma imtiyazına sahip ekonominin sürekliliği ve kalkınması açısının son derece özel kuruluşlardır. Adeta ülke milli gelirinin toplandığı ve yeniden dağıtıldığı yerlerdir. Bankaların sürdürmüş olduğu ekonomik faaliyetler diğer şirketlerin sürdürmüş olduğu ekonomik faaliyetlerden oldukça farklıdır. Öncelikle bankaların girişmiş oldukları ekonomik faaliyetler oldukça karmaşıktır. Terim yerinde ise başkalarının paralarını bir başkasına satmaktadırlar. İşte tam bu noktada bankalar dolandırıcılık faaliyetleri için oldukça açık bir pozisyondadırlar. Bu nedenlerle bunların denetimine oldukça önem verilmiş hatta iflası bile özel hükümlere tabi tutulmuştur. Bankaların iflasından sonra ise Fon’un alacaklarının(bankaların iflası ile bankalar Fon’a devredileceğinden Fonun alacaklarının tabiri kullanılmıştır) klasik İİK ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkındaki Kanunlarla mücadele etmek oldukça güç bir meseledir. Bunun sebebi bu kanunların ikili bir sistem düşünülerek hazırlanmış olmasıdır. İİK’da alacaklı ve borçlu vardır ve kural olarak İİK’nın amacı alacaklının alacağına en kısa sürede ulaşması ancak takibin diğer eşit tarafı olan borçlunun da haklarının korunmasının sağlanmasıdır. 6183 sayılı kanununda ise bir tarafın devlet oluşu ve alacağın niteliğinin kamusal oluşu nedeniyle bu kanunun İİK’dan farklı olarak devlete biraz daha ayrıcalık tanınmış ancak borçlunun da kendini savunma hakkı ihmal edilmemiştir. Dikkat edilirse her iki kanununda da alacaklı ve borçlu olmak üzere ikili bir sistem mevcuttur. Denilebilir ki bankaların iflasın da alacaklı ve borçlu olmak üzere ikili bir sistem vardır. Elbette ki bu doğrudur ancak burada olan özel durum Fon’un içinde bulunmuş olduğu durumdur. Çünkü bir tarafta sigortaya tabi mevduatı ödemiş bulunan Fon ve sigortaya tabi olmayan kısım için mevduat alacaklıları ile diğer alacaklılar, diğer tarafta ise bankadan kredi kullanmak yolu ile bankanın borçluları. Fon ise tüm bu ilişkilere yabancıdır. Özellikle banka yönetici ve hakim ortakları toplanan mevduatı krediler yolu ile yahut piyasa rekabet koşullarına uymayan bir biçimde oldukça düşük faizlerle kendilerinin kurmuş olduğu yahut gizli ortağı olduğu şirketlere banka kaynaklarını aktarmaları mümkün ve oldukça kolaydır. Bu durumun sonucu ise bankanın iflası demektir. Bankanın iflası ise toplumsal anlamda oldukça sıkıntılı sonuçları olan ve toplumun çok geniş bir kesimini ilgilendiren bir husustur. İşte bununla mücadele klasik ikili sistemin öngörmüş olduğu kurallarla gerçekleştirmek oldukça zordur. Fona da bu nedenlerle özellikle Fon alacaklarının tahsili konusunda hukuki imtiyazlar tanınmış ve Bankacılık Kanununa özel cezai hükümler konulmuştur.
[87] Pekcanıtez/Erdönmez, s. 35, Atalay, Takip, s. 65.
[88] Pekcanıtez/Erdönmez, s. 35.
[89] Atalay, bir icra dairesinde satılmakta olan bir malın, o icra dairesinde çalışanlar tarafından satın alınamayacağını düzenleyen bir hukuk sisteminde (İİK m.10) satışı yapan dairenin ihaleye iştirak ederek malı satmasına izin verilmesinin çelişki olacağı kanaatindedir (Atalay, Takip, s. 65).
[90] “Davalı bankanın 9.7.2001 tarihli Bankacılık düzenleme ve Denetleme Kurulu kararı ile Tasarruf Fonu Sigorta Fonuna devredildiği anlaşılmaktadır. Bankalar Kanunun 14/5-c maddesi fona devredilen bankaların dava ve takiplerde kendilerinden harç alınmayacağı harçtan muaf oldukları hükme bağlanmıştır. Davalı bankadan bu itibarla harç alınmasına karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden HUMK. nun 438/7 maddesi uyarınca hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerekir.” 13.HD. E.2005/2313, K. 2005/7188(Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
[91] Pekcanıtez/Erdönmez, s. 41.