"TAHKİMDE KANUN YOLLARI"

TAHKİMDE KANUN YOLLARI

GENEL OLARAK
Anayasanın 9. maddesi yargı yetkisini düzenler. Kural olarak “yargı yetkisi” Türk milleti adına bağımsız mahkemeler tarafından kullanılır[1]. Kişi hak ve hürriyetlerinin ortaya çıktığı andan itibaren, yargı yetkisinin bağımsız organlar tarafından, bağımsız mahkemelerce yerine getirilmesi esası kabul edilmiştir. Objektif hukukta kişilere tanınan sübjektif hakların tespiti ve icrasını sağlama görevi, hukuk barışına hizmet eden mahkemelerin görevidir.
Hakkı ihlal edilen kimsenin, hakkının tespiti ve tanınması için yalnızca mahkemelere başvurulabileceği esasının istisnası, bazı kanunlarımızda usul ve amaçları belirtilen özel yargıdır[2]. Tahkim kurumu bu özel yargının hem en yaygın başvurulan şekli, hem de en eski tarihçesi olan şeklidir. Doktrinde tahkimin çeşitli tanımları yapılmıştır. Bu tanımların ortak tarafları, bir uyuşmazlığın olması, bu uyuşmazlığın tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri haklara ilişkin olması, uyuşmazlığın çözümünün özel kişilere bırakılması, uyuşmazlığın bu özel kişilerce karara bağlanmasıdır[3].
Türk hukukunda ihtiyari tahkim esas itibariyle Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 516–536. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Tahkim, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun sekizinci bab hükümlerinin ( 516–536 ) tamamını kapsar biçimde üst başlık olarak kullanılmıştır. Tahkim sözleşmesi, hakem sözleşmesi, tahkim şartı ve tahkim usulü gibi kavramları da ifade edecek biçimde kanunda tahkim terimine yer verilmiştir[4]. Tahkimde, taraflar aralarında çıkan uyuşmazlığın hakemler eliyle çözümlenmesini içeren bir tahkim sözleşmesi yaparlar[5] veya yapacakları sözleşmeye bir tahkim şartı koyarlar[6]. Tahkim sözleşmesinin mutlaka yazılı olarak yapılması gerekir(m.517)[7]. Tahkim sözleşmesinin müspet ve menfi olmak üzere iki etkisi bulunmaktadır. Hakemlerin yargılama ve hüküm verme yetkisine sahip olmaları müspet etkiyi, tarafların adli yargıya başvuru imkânının kapanması ise menfi etkiyi oluşturur[8]. Bu menfi etkinin olmadığı tahkim sözleşmesi geçersizdir. Yani tarafları önce hakeme gidileceği eğer hakemlerde uyuşmazlık çözülmez ise adli yargıya başvurulabileceğine ilişkin bir tahkim anlaşması geçersizdir[9].
Tahkim yargılamasının denetlenmesi bakımından kanımızca kanun koyucu üçlü bir ayrım yapmıştır. Bunlardan ilki m. 519 da belirtilen çekişmenin hakemler vasıtası ile halledilip halledilemeyeceği hususunda doğan ihtilafların mahkemece çözülmesi usulüdür. Ancak belirtmek gerekir ki bu durum dar ve teknik anlamda kanun yolu olarak algılanmamalıdır. Sadece geniş anlamda kanun yolu olarak nitelendirilebilecek taraflara denetim imkânı sağlayan bir yoldur. Bu maddeye girecek belli başlı uyuşmazlıklar şunlardır; bir davanın belli bir tahkim sözleşmesinin (veya şartının) kapsamına girmediğinin (yani tahkim sözleşmesinin o davayı kapsamadığının), tahkim sözleşmesinin geçersiz olduğunun, tahkim sözleşmesinin (veya şartının) sahte olduğunun veya o konuda tahkimin caiz olmadığının (m.518) iddia edilmesi. Bu hallerde, ilk önce, davanın tahkim yolu ile çözülüp çözülemeyeceğinin, (hakemler tarafından değil) mahkeme tarafından tespit edilmesi gerekir(m.519)[10]. İkinci olarak bizimde inceleme konumuz olan m. 533’de dört madde halinde temyiz nedenleri sayılan, dar ve teknik anlamda kanun yolu olan temyize müracaattır. Hakem yargılamasının üçüncü denetim imkânı ise m. 536’da belirtilen, hakemlerin verdiği kararın temyiz müddeti geçince mahkeme reisi veya hâkimi tarafından tasdiki esnasında ki, muteber bir hakem hükmünün bulunup bulunmadığı ve hükmün muteber bir yargılama sonucunda verilip verilmediğinin araştırılması imkânıdır[11]. Yani diğer bir deyişle HUMK m. 519 çerçevesi içinde hükümden evvel dermeyan edilebilecek olan hususlar bu yola başvurulmamış olması sebebi ile temyiz süresinin geçmesinden sonra HUMK m. 536 çerçevesi içinde tasdik mahkemesi tarafından yeniden incelenebilecektir[12]. Bu durumda hakem kararlarının bir başka denetim imkânıdır.
Bizim inceleme konumuz dar ve teknik anlamda kanun yolu olan hakem kararlarına karşı gidilebilecek olan temyiz yoludur. Ancak çalışmamız sadece m. 533 de belirtilen temyiz nedenleri ile değil, Yargıtay’ın bu temyiz nedenleri dışında kabul etmiş olduğu temyiz nedenleri de inceleme konusu yapılmaya çalışılacaktır. Ayrıca hakem kararlarının diğer kanun yolları olan karar düzeltme ve yargılamanın iadesi kurumları çerçevesi içinde denetlenmesinin mümkün olup olmadığı, mümkün ise bunun nasıl olacağı da incelenecektir.
TAHKİMDE KANUN YOLLARI
TEMYİZ
I. Kanunda Öngörülmüş Temyiz Nedenleri
Tahkim Süresi Geçtikten Sonra Karar Verilmesi
HUMK’nun 533/1. maddesine göre, hakemlerin tahkim süresi sona erdikten sonra karar vermiş olmaları bozma sebebidir. Tahkim süresi ise altı aydır. Hakemler altı ay içinde hüküm vermek zorundadırlar. Bu süre hakemlerin ilk içtimalarından itibaren başlar(m.529)[13]. Taraflar, tahkim sözleşmesinde daha uzun veya daha kısa bir süre tayin edebilirler[14]. Tahkim süresi uzatılmışsa uzatılan süre içinde verilen hakem kararı bozulamaz.
Hâkim doktrinin ve Yargıtay’ın görüşüne göre HUMK m. 529 c.2 hükmüne göre tahkim süresi geçtikten sonra yapılan işlemler (ve verilen hakem kararı) batıl olduğundan, bu husus kamu düzenine ilişkindir[15]. Bu nedenle, hakem kararını temyiz eden taraf (veya taraflar) bu temyiz sebebini açıkça ileri sürmemiş olsa bile, Yargıtay, tahkim süresi geçtikten sonra karar verilmiş olduğunu re’sen gözetir ve hakem kararını bozar. Hatta aynı nedenle, hakem kararının temyiz edilmemiş olması halinde, hâkim, hakem kararının tahkim süresi geçtikten sonra verilmiş olması nedeniyle batıl olduğunu re’sen gözetir ve hakem kararının tasdiki talebini (m.536) reddeder[16].
Doktrinde Balcı, tahkim süresinin geçirilmesinden sonra verilen hakem kararının temyizi halinde, Yargıtay’ın bu husus kamu düzeninden sayması görüşüne katılmamaktadır. Tarafların iradeleri bu yönde tezahür etmediği sürece, tahkim süresinin sona ermesinden sonra verilen hakem kararının kamu düzenini ilgilendirmeyeceği kanaatindedir. Ona göre taraflardan başka hiç kimseyi ilgilendirmeyen hususun kamu düzeninden sayılmasının mümkün olamayacağı, taraflar bu husus temyiz dilekçelerinde ileri sürmemişler ise, iradelerinin, mevcut hakem kararını süresi geçse bile bu yönü ile kabullendikleri yönünde anlaşılmalıdır. Bu bakımdan Yargıtay’ın süre bitiminden sonra karar verilmiş olması halini re’sen nazara almaması gerekir[17].
Kanaatimce de, özellikle devlet mahkemelerinde herhangi bir karar verme süresinin olmaması ayrıca tahkim yargılamasında tarafların iradelerinin önemli olması nedeniyle bu durumu kamu düzeninden saymamak gerekir. Mesela altı aylık sürede bitirilmesi gereken bir uyuşmazlık altı ay on günde bitirilirse ve taraflarda bunu bir temyiz nedeni olarak ileri sürmemişler ise sırf muğlâk bir kamu düzeni kavramı ile hükmü bozmak hatta daha ileri giderek uyuşmazlığın devlet mahkemeleri önünde çözümlenmesini sonucunu doğurmak kanaatimce de tahkim yargılamasının özüne uymamaktadır. M. 533/1 hükmünü sadece tarafların başvurması ile sınırlamak daha pratik ve tahkim mantığına daha uygun bir yaklaşım olur. Ancak özellikle m.529 da belirtilen “aksi halde yapılan muameleler batıl olup” cümlesinde geçen bu açık ifade tarzı nedeniyle, hakim doktrinin ve Yargıtay’ın görüşü pozitif hukuk bakımından doğru saymak gerekir. Bizimde katıldığımız Balcı’nın görüşü ise olması gereken hukuk bakımından daha doğrudur.
HUMK m. 533/4 c. 2 gereğince, hakem kararının tahkim süresi geçtikten sonra verilmiş olması nedeniyle bozulması üzerine, eski hakemler davaya bakamayacakları gibi, yeni hakem seçimine de gidilemez. Davaya yetkili ve görevli mahkeme tarafından bakılır (m.529 c.2). Yargıtay’ın bozma kararını öğrendiği tarihten itibaren (m. 193’teki) on gün içinde mahkemede davasını açarsa, mahkemede açılan bu dava, hakemlerde açılmış olan davanın devamı sayılır. Davacı bu on içinde mahkemede dava açmazsa, hakemlerde açmış olduğu dava açılmamış sayılır(m.193/IV) ve hakemlerde dava açılması ile meydana gelen zamanaşımı kesilmesi (m. 133/2) hükümsüz hale gelir. Ancak bu arada zamanaşımı süresi dolmuş ise, davacı BK m. 137’deki altmış günlük ek süre içinde davasını mahkemede açabilir[18].
Yargıtay’ın hakem kararını m. 533/1’e bozmasından sonra, davalının başvurması üzerine, hakemler toplanarak davacıyı yargılama giderlerine mahkûm edemezler. Çünkü belirttiğimiz gibi m. 533 son fıkra hükmüne göre bu nedenle bozmadan sonra eski hakemler davaya bakamazlar. Bu nedenle, bozma üzerine davacı m. 193’e göre on gün içinde mahkemede dava açarak, hakemlerdeki davadan dolayı oluşmuş yargılama giderlerini talep edebilir[19].
Talep Edilmemiş Bir Şey Hakkında Karar Verilmesi
HUMK’un 533/2. maddesi, hakemlerin talep edilmeyen bir şey hakkında karar vermiş olmalarını bozma sebebi saymaktadır. HUMK m. 533/2 deki temyiz sebebi HUMK m. 74 de yer alan hâkimlerin netice-i talepten fazlasına veya başka bir şeye hükmedemeyecekleri yolundaki kuralın bir ifadesidir[20]. Hakemlerde, hâkimler gibi, tarafların gösterdiği hukuki sebep ile bağlı bulunmamaktadır (Jura nevit curia)[21].
Hakemlerin yetki ve görevleri tahkim sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Tarafların hakeme verdikleri dava dilekçelerindeki taleplerinden ziyade, tahkim sözleşmesindeki kayıtlar hakemler için bağlayıcıdır[22]. Fakat taraflar tahkim sözleşmesindeki hak ve alacaklarının miktarını karşılıklı anlaşarak değiştirebilirler[23].
Tahkim sözleşmesinin dışına çıkarak karar vermek, tahkim sözleşmesini aşmak anlamına geleceğinden, bu halde, ortada bir tahkim sözleşmesinden bahsetmek mümkün olmayacaktır. Dolayısıyla yetki ve görevlerini tahkim sözleşmesinden alan hakemlerin görev dışına çıktığına hükmedilir[24]. Mesela dava dilekçesinde faiz istenmediği halde, hakemlerin faize de karar vermiş olmaları bozma sebebidir[25].
Talep edilmeyen bir şey hakkında karar verilmesi halinde Yargıtay, taraflardan birinin talebi halinde bu hususu inceleyebilecek, talep yoksa re’sen karar veremeyecektir. Talep edilmeyen bir şey hakkında karar verilmesi kamu düzeninden sayılmamaktadır[26]. Ayrıca hakemler usul hükümleri bağlı olmadıklarından hakem yargılamasında davanın değiştirilmesine ve ıslahına ilişkin hükümler uygulamak mecburiyetinde de değillerdir. Bu bakımdan davacının netice-i talebini artırmasına engel yoktur[27].
Hakemlerin talep edilmeyen bir şey hakkında karar vermeleri nedeniyle hakem kararının Yargıtay’ca bozulması halinde yeni bir hakem heyeti tayin edilir (533/4 c.2).




Hakemlerin Yetkileri Dışında Kalan Bir Mesele Hakkında Karar Vermeleri

HUMK’un m. 533/3’e göre “hakemlerin salahiyetleri dâhilinde olmayan meseleye karar vermeleri” hali bir bozma nedenidir. Kuru, buradaki “salahiyet”ten maksadın yer itibariyle salahiyet değil, madde itibariyle salahiyet yani “vazife” anlamında kullanıldığı, bu nedenle, taraflar arasında geçerli bir tahkim sözleşmesi yoksa hakemler yetkileri (görevleri) dâhilinde olmayan bir mesele hakkında karar vermiş olurlar ve kararları m. 533/3 hükmüne göre bozulur demektedir[28]. Bilge ise, yetkiyi, kanunen tahkimin caiz olmadığı, yani tarafların üzerinde sulh olamayacakları boşanma, nesep, iflas gibi bir meselenin hakemlerce karara bağlanmış bulunması olarak anlamaktadır[29]. Üstündağ’da “hakemlerin salahiyetleri tahkim anlaşması ile sınırladır. Tahkim anlaşmasının derpiş etmediği bir mesele hakkında karar verilmesi temyiz nedenidir” demektedir[30]. Balcıda usulüne uygun bir tahkim sözleşmesinin olmaması halinde verilen hakem kararının temyizi bu madde kapsamına girmektedir görüşündedir[31].
Alangoya ise bu konuda farklı düşünmektedir. Ona göre bu temyiz nedeninde hakemin, yalnızca tahkim sözleşmesi ile kendisine tanınmış olan yetkiyi aşmış olması söz konusudur. Yani muteber bir tahkim sözleşmesi mevcuttur. Fakat hakem verdiği hüküm ile bu yetki sınırını aşmıştır[32]. Bu nedenle mesela m.519 çerçevesine giren bütün hususlarda bu maddeye dayanarak temyize müracaat imkânından bahsedilemez. Çünkü m. 519 da, tahkim sözleşmesi ya muteber değildir ya da yoktur. Bu durumda da kanun zaten bir kontrol mekanizması kurmuştur, ayrıca temyiz yoluna gitmeye lüzum yoktur. Ancak tahkim sözleşmesinin mevcut olmadığı durumlarda da bu maddeye (m.533/3) dayanarak temyize gidildiği takdirde özellikle m. 533 son fıkrasının ikinci cümlesine göre bozma halinde yeniden hakem mahkemesinin kurulması ve yeniden hakem yargılamasının yapılması gerekecektir[33]. Oysa hakem sözleşmesinin mevcut olmaması durumunda yeniden bir hakem kurulunun kurulması m. 519’a aykırılık teşkil edeceği gibi olmayan bir hakem sözleşmesi hakkında bir hakem kurulunun oluşturulması mantığa da aykırı olacaktır. Bu nedenlerle hakemlerin salahiyetleri olmayan bir mesele hakkında karar vermiş olmalarında ki salahiyetten anlaşılması gereken hakemlerin tahkim sözleşmesinde kendilerine tanınan sınırı aşması olarak anlaşılması gerekir[34]. Mesela hakemlerde açılan bir şirketin feshi davasında, hakemlerin şirketin fesih ve tasfiyesine karar verdikten başka, (kendilerine tahkim sözleşmesi ile yetki verilmiş olmadığı halde) tasfiye memuru tayinine de karar verilmiş olmaları m. 533/3 e göre bozma sebebidir[35].
Hakemlerin yetkileri dâhilinde olmayan bir meseleye karar vermelerinin kamu düzenini ilgilendirip ilgilendirmeyeceği, dolayısıyla Yargıtay tarafından re’sen nazara alınıp alınmayacağı meselesinde kanımızca da bunun re’sen nazara alınmaması gerekir[36]. Çünkü iki tarafın arzularına tabi olmayan (iflas, boşanma, nesep) gibi meselelerde tahkim m. 518’e göre zaten caiz değildir ve bu husus Yargıtay tarafından re’sen incelenmekte ve bozma kararı verilmektedir. Bu nedenle tarafların arzularına tabi meselelerde hakemlerin tahkim sözleşmesi kapsamı dışında karar vermeleri halinin re’sen nazara alınmaması gerekir[37]. Taraflar hakem kararının bu şekliyle iradelerine uygun olduğunu düşünüyorlarsa tahkimden beklenen yarar sağlanmış olacaktır. Bu nedenlerle hakemlerin tahkim sözleşmesi kapsamının dışında karar vermeleri hali kamu düzeninden olmamalıdır. Bu görüş aynı zamanda yukarıda zikretmiş olduğumuz, hakemlerin yetkileri dışında karar vermiş olması halinin tahkim sözleşmesinin mevcudiyetiyle ilgili olmadığı, yalnızca hakemlerin kendilerine tahkim sözleşmesi ile tanınmış yetkileri aşması anlamında olduğu görüşü ile de uyumludur.
Hakemlerin İki Tarafın İddialarının Her Biri Hakkında Karar Vermemeleri
HUMK m. 533 /4 de belirtilen son temyiz nedeni, hakemlerin iki tarafın iddialarından her biri hakkında karar vermemeleri halidir[38]. Bu husus aslında m. 530 da belirtilen hakem kararlarında, uyuşmazlığın neden ibaret olduğunun yazılması gerekliliği hükmünün doğal sonucudur[39].
Taraflar temyiz dilekçelerinde, kendi iddiaları hakkında karar verilmediğini belirtmeleri gerekir. Zira hakemlerin, tarafların iddialarından her biri hakkında karar vermemeleri kamu düzenini ilgilendiren bir husus değildir ve Yargıtay’ca re’sen nazara alınmayacaktır[40].
M. 533/4 hükmü esas itibariyle davacının netice-i talebine ilişkin bir temyiz sebebini düzenlemektedir. Ancak davalının karşı davasının da hakem mahkemesi tarafından incelenebileceği hususlarda bu temyiz nedeni davalının karşı davasının netice-i talebi bakımından da söz konusu olacaktır[41]. Mahkeme karşı dava hakkında bir hüküm vermezse davalı(karşı dava davacısı) temyize başvurabilecektir[42].
II. Kanunda Öngörülmemesine Rağmen Kabul Edilen Temyiz Nedenleri
HUMK m. 533’teki Temyiz Sebeplerinin Tahdidi Olup Olmadığı Meselesi
Kanunun mutlak ifadesinden hakem kararlarının tahdidi olduğu ve yalnız maddede sayılan dört nedenden dolayı hakem kararlarının bozulabileceği sonucu çıkmaktadır. Doktrinde de bu konuda çeşitli görüşler mevcuttur. Doktrinde ki baskın görüşe göre; m. 533’de yer alan temyiz nedenlerinin yeterli olmadığı, yeni bazı hususların temyiz nedeni olması gerektiği şeklindedir[43]. Doktrinde ki diğer görüşe göre ise; Kanun’daki temyiz nedenlerinin yeterli olduğu, çünkü hakem kararlarının sınırlı nedenlerle denetlenmesinin tahkimin niteliğine de daha uygun olduğu şeklindedir[44].
Yargıtay’da bazı kararlarında m.533’teki temyiz nedenlerinin tahdidi olduğuna karar vermiştir[45]. Ancak Yargıtay bu şekilde karar vermesine rağmen birçok başka kararında ise ya mevcut temyiz nedenlerini geniş yorumlayarak ya da kanunda öngörülmeyen başka temyiz nedenlerini kabul ederek, inceleme yetkisini geniş tutmuştur[46].
Kanaatimizce gerçekten m. 533 metnindeki ifade “Hakem kararları ancak aşağıdaki hallerde bozulabilir” şeklindedir. Dikkat edileceği üzere kanun, sanki hakem kararlarının temyiz nedenlerini tahdidi olarak düzenlediğine vurgu yapmak istercesine, sadece “hakem kararlarının aşağıdaki hallerde bozulabileceği” ifadesi ile yetinmemiş buna ek olarak birde “ancak” kelimesi ile ifade tarzını daha da güçlendirmiştir. Ancak Yargıtay’ın kabul etmiş olduğu temyiz nedenlerine baktığımızda, örneğin iddia ve savunma hakkının ihlal edilmesi, kamu düzenine, adalet ve nesafete, ahlak ve adaba aykırılık gibi haller, kanunda açık belirtilmese bile gerçekten temyiz nedeni olması gereken hallerdir[47]. Özellikle hakem kararlarının yargısal nitelikte bir karar olduğu ve tahkim yargılamasının da yargı niteliğinde bir faaliyet olduğu düşünülürse[48], hakem kararlarının da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde belirtilen adil yargılanma hakkına uygun olması gerekir. Özellikle adil yargılanma çerçevesinde bulunan, eşitlik ilkesi, hukuki dinlenilme hakkı, iddia ve savunma haklarının ihlal edilmemesi, kararların gerekçeli olması gibi ilkelere, tahkimin niteliğinin uygun olduğu çerçevede hakem kararlarının uygun olması gerekir. Bu nedenle hakem kararlarının temyizinde, adil yargılanma hakkını sağlamakla yükümlü devlet için, hakem kararlarının bu hususlar açısından (ancak tahkimin niteliği de göz ardı edilmeden) denetlemek bir seçenek değil, bir yükümlülüktür. Bu durum özellikle 1953 yılında yürürlüğe girmiş Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini, Türkiye’nin 1954 yılında imzalamasından sonra[49], sözleşmenin Anayasanın 90. maddesi çevresinde bir iç hukuk normu halini alması nedeniyle, pozitif bir dayanağa da sahiptir. Ayrıca doktrinde, hakem kararlarına karşı yargılamanın yenilenmesi yoluna başvurulabileceği için m. 445’deki yargılamanın yenilenmesi nedenlerinin hakem kararları için öncelikle temyiz nedeni teşkil edeceği de kabul edilmektedir[50]. M. 445/11 de “Hükmün, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlali suretiyle verildiğinin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması” nı da bir yargılamanın iadesi sebebi saymaktadır. Bu nedenle de, bu sözleşmede belirtilen adil yargılanma hakkının ve unsurlarının en baştan temyiz nedeni olarak kabulü de pozitif hukuk olarak mümkün olmalıdır.
Ancak belirtmek gerekir ki, birçok yabancı hukuk tahkim mevzuatında, bizdeki temyiz nedenlerine nazaran daha fazla temyiz veya iptal nedeni öngörülmüş ve bu nedenler açıkça, yoruma yer vermeyecek şekilde sınırlayıcı olarak sayılmıştır[51]. Hakem yargılamasında hakem heyetinin ve tarafların hangi durumların temyiz nedeni teşkil edeceğini önceden bilmesi, irade serbestinin hâkim olduğu tahkim için büyük önem arz etmektedir. Ancak ülkemiz uygulamasında Yargıtay birçok yeni temyiz nedeni ihdas etmekte veya mevcutları çok geniş olarak yorumlamaktadır. Mevcut durumda belirttiğimiz gibi temyiz nedenlerinin, tahkim müessesinin özellikleri göz önünde tutularak, kamu düzeni ile adil yargılanma ve unsurları çerçevesinde incelenebilmeli fakat kamu düzeninin muğlâk yapısına sığınılarak her şey bunun içine sokulmamalıdır. Yapılacak iş temyiz nedenlerinin yine tahdidi olarak ancak sayısının uluslar arası ve yabancı hukuk düzenlerindeki örnekler ışığında artırılmasıdır.
Kanunda Öngörülmemesine Rağmen Kabul Edilen Temyiz Nedenleri
aa. Hakem Kararlarından Gerekçenin Gösterilmemiş Olması
Yargısal kararlar, çok genel ifade ile yargı organının, uyuşmazlığın sonuçlandırılması için hukuki gerekçeye dayandırılmış irade açıklamalarıdır[52]. Mahkeme kararlarının gerekçeli olması çok önemli olduğundan, mahkeme kararlarının gerekçeli olma zorunluluğu bir Anayasa hükmü haline getirilmiştir. Anayasamızın 141. maddesinin 3. fıkrası gereği, “bütün mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazılacağı” belirtilmiştir[53]. Bununla da kalınmamış HUMK’nun 388. maddesinde de kararda gerekçeye yer verilmesine değinilmiş ve gerekçede nelerin yer alması gerektiği açıkça belirtilmiştir[54]. Ayrıca kararların gerekçeli verilmesi, sadece ilk derece mahkemeleri için değil, aynı zamanda temyiz mercii olan Yargıtay içinde zorunlu olduğu 439. maddede belirtilmiştir[55].
Gerekçenin varlığı kararın denetlenmesi için çok önemlidir. Davada ileri sürülen hususların dikkate alınıp alınmadığı, hukuki değerlendirmenin doğruluğu ancak bu şekilde denetlenebilecektir[56]. Gerekçe niteliğinde olmayan sadece sonucu gösteren yargılarla hüküm verilmesi gerekçeden beklenen yararı vermez. Taraflar ancak gerekçe sayesinde haklı olup olmadıklarını, hükmün hangi maddi ve hukuki nedene dayandırıldığını daha iyi anlayabilirler, karara olan güvenleri artar[57] ve bu da kamu düzenini ve sosyal barışın korunmasına hizmet eder[58].
Yargı kararlarının gerekçeli olması, bir ülkede çağdaş ve adil yargı düzeninin var olup olmadığının göstergelerinden birisi olup, adil yargılama kavramının önemli bir unsurunu oluşturur[59]. Ayrıca yargı kararlarının gerekçeli olması hukuki dinlenilme hakkı bakımından da önemlidir. Mahkemenin dikkate alma ve değerlendirme yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği ve fiilen de hukuki dinleme hakkına uygun davranıp davranmadığı, kararında gösterdiği gerekçeden anlaşılır[60]. Çünkü tarafların özet olarak yaptıkları açıklamalar, iddia ve savunmaya ilişkin önemli olan hususlar, vakıalar, deliller, bunların tartışılıp değerlendirilmesi, kararın gerekçesinde yapılır[61].
Mahkeme kararlarında olduğu gibi hakem kararlarının da gerekçeli olacağı HUMK’nun 530. maddesinde öngörülmüştür. Buna göre “Hakemler kararında: 1.Münazaanın neden ibaret olduğunu, 2. Maddi ve hukuki esbabı mucibeyi, 3. Davanın esası ve masarifi hakkındaki karar ile masrafın miktarını tasrih ile mükelleftirler. Hakem kararı zirine tarihi itası yazıldıktan sonra hakemler tarafından imza olunur[62]”. Görüldüğü üzere kanun koyucu asgari hakem kararında olması gerekenleri yalnızca hakemlerin takdirine bırakmamıştır[63]. Çünkü hakem kararlarının denetlenebilmesi[64] yahut tasdik edilerek icrai nitelik kazanabilmesi için asgari olarak kanunda geçen kayıtların yer alması gerekir[65]. Ancak o zaman geçerli bir hakem kararından söz edilebilir. Hakem kararlarında gerekçenin gösterilmesine ilişkin hüküm, tarafların menfaatini korumak için konulmasının yanında, belirttiğimiz gibi adil yargılamanın yapılmasını sağlamakla yükümlü olan devletin, her ne kadar tarafların iradesi ile bile olsa, asgari adil yargılama ilkelerine uyulup uyulmadığının denetlenmesi ve icrai nitelik kazanması halinde, bu hükmün devletin icra organları vasıtasıyla yerine getirilecek olması nedeniyle kamu düzenine ilişkin ve emredicidir[66]. Ancak kanun koyucu hakem kararlarının gerekçesiz olması hususunu HUMK’nun 533. maddesinde bir temyiz nedeni olarak saymamıştır. Bu husus temyiz nedenlerinin tahdidi olup olmadığı veya tahditlikten ne anlaşılması gerektiği ile ilgilidir. Bizim görüşümüze göre temyiz nedenleri tahdidir ancak bu tahdilik, tahkimin özellikleri de dikkate de alınmak kaydıyla, tahkimle ilgili diğer hükümler ile adil yargılanma ve kamu düzenini gerektiren haller (dar tutulmak kaydıyla) ile genişletilebilmelidir. Nitekim Yargıtay’da kararlarında bu yolda bir yorum tarzı benimsemiş ve kararın gerekçesiz olmasını bir bozma nedeni olarak saymıştır[67]. Ayrıca hakem kararlarının gerekçesiz verilmesi hukuki dinlenilme hakkının ihlali olduğu gibi, m.533 teki tarafların iddialarından her biri hakkında karar verilip verilmediğinin de tespitinde de büyük önem teşkil eder[68]. Bu nedenle tarafların hakem kararlarının gerekçesiz olacağına ilişkin bir anlaşma yapmaları mümkün olmamalı[69] sadece aralarında gizlilik gerektiren bir husus olduğunda taraf menfaatleri de göz önünde tutularak biraz esnek yaklaşılmalıdır. Bu nedenle tarafların aralarında gizli kalması gereken bir husus muhakkak gerekçede yer alması gerekiyor ise gerekçeye bunun yazılmaması ama her halükarda asgari bir gerekçenin olması gerekir. Ancak belirtmek gerekir ki, hakem kararlarının gerekçesinin yetersiz olması, bir temyiz nedeni olarak kabul edilmemektedir. Hakemlerin hukukçu olma zorunluluklarının olmaması[70] çoğu kez adli yazım usullerine yabancı olmaları, gerekçe ile karar arasındaki farklara tam hâkim olamamaları sebebiyle gerekçenin yetersiz olması bir temyiz nedeni olarak görülmemektedir.
Ayrıca belirttiğimiz gibi hakem kararlarının içeriğini düzenleyen 530. madde de öngörülen hususlar, aynı zamanda şeklen de olsa ortada bir hakem kararından söz edilebilmesi için yerine getirilmesi gereken hususlardır. Çünkü bu hususlara yer verilmesi hakem kararlarının tasdikinin de koşullarındandır. Tasdik ile kararın usule, şekle ve kamu düzenine uygunluğu denetlenir ve karar ilam niteliği kazanır. Ancak hakem kararında gerekçenin mevcut olması yeterlidir bundan başka gerekçenin yeterli veya doğruluğu araştırılmaması gerekir[71].
bb. İddia Ve Savunma Haklarının İhlal Edilmesi
Anayasamızın 36. maddesine göre “Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” Dikkat edileceği üzere Anayasamız, hak arama özgürlüğünü, iddia ve savunma hakkını ve adil yargılanma hakkını birlikte düzenlemiştir[72]. İddia ve savunma hakkının içresine hukuki dinlenilme hakkı, hakemlerin taraflara eşit işlem yapma zorunluluğu da girmektedir[73].
HUMK’da iddia ve savunma haklarının ihlal edilmesi bir temyiz nedeni olarak öngörülmemiştir. Bununla birlikte doktrinde ve bazı Yargıtay kararlarında, iddia ve savunma haklarının ihlal edilmesinin bir temyiz nedeni olacağı belirtilmektedir[74].
Eşitlik ilkesi tarafların davada eşit tutulmasının yanı sıra, esasta da eşitliği gerektirir. Bir başka deyişle, eşitlik ilkesi için, şekli anlamda eşitlik yeterli olmayıp, esas bakımından da eşitlikte gereklidir[75]. Hakemlerin, tarafların “özel hâkimi” olmalarının bir sonucu olarak taraflara, yargılama boyunca eşit işlemde bulunmaları gerekli olup, bu husus hakemlerin yükümlülüklerinden biridir[76]. Hakemler, tarafların iddia ve savunmalarını ileri sürmeleri için taraflara gereği şekilde fırsat vermek zorundadırlar. En basit adalet düşüncesi bile bunu gerektirir[77]. Eşit işlem ilkesi, hakemin taraflardan biriyle çıkar ilişkisi içinde olmamasını, taraflardan birine herhangi bir şekilde bağlı olmamasını, taraflardan biri için peşin hükümlü olmamasını veya taraf tutucu bir davranış içerisine girmemesini sağlayan bir ilkedir[78]. Tahkimde devletin yargı organı yerine, tarafların iradeleri ile başvurdukları hakem önünde yapılması, eşitlik ilkesi ve hukuki dinlenilme hakkının göz ardı edilmesi anlamına gelmez. Aksi halde güçlü olanın, güçsüz olana dayatması sonucu yapılacak tahkimde, tek taraflı bir yargılama da mümkün hale gelecektir ki, bu da yargılama değildir[79]. Bu ilkeler temel bir hak olup yargılama hukukunun temel prensipleridir[80]. Bu nedenle hukuki barış ve güvenlik açısından toplumu da ilgilendirmesi sebebiyle kamusal karakteri de bulunmaktadır[81]. O yüzden tarafların ve hakemlerin kamu düzeni ile ilgili usul hükümlerini dikkate alması gerektiği açık bir şekilde yer almasa dahi bunlara uyulması gerekir[82].
Tahkimde de hukuki dinlenilme hakkının tüm unsurları yerine getirilmelidir[83]. Yani taraflar yargılamanın başından sonuna kadar yargılama hakkında bilgi sahibi olacaklar, açıklama haklarını kullanacaklar ve hakemlerde bunları dikkate alıp değerlendireceklerdir[84]. Tahkim yargılamasının özellik arz ettiği durumlarda bu unsurlar değişiklikler gösterebilirler. Örneğin, tahkimde tebligatın tebligat kanunu hükümlerine göre yapılacağı konusunda bir hüküm yoktur. Bu nedenle taraflar kendileri tebligatın nasıl yapılacağı konusunda anlaşabilirler. Ancak bu usul hükmünün tarafların menfaatlerine, hukuki dinlenilme haklarına uygun olması gerekir. Bu nedenle karşı tarafa tebligat yapılarak savunması alınmadan verilen hakem kararı yolsuzdur[85]. Yargıtay bu durumlarda kararı m. 533/4 gereğince, yani hakemleri iki tarafın iddiaları hakkında karar vermemeleri hükmüne göre bozmaktadır. Ancak bu durum hükmün niteliği ile tam olarak bağdaşmamaktadır. Bu nedenle yapılacak yasal düzenleme ile hukuki dinlenilme hakkını da içren, adil yargılama ilkelerine açıkça aykırılık ayrı bir temyiz nedeni olarak gösterilmelidir. Burada ki açıklıktan kasıt özellikle tahkim yargılamasının niteliği gereği örneğin gizlilik gibi bazı hususların bir bozma nedeni olmaması, özellikle iddia ve savunma haklarının ihlali anlamına gelebilecek durumların bozma nedeni olarak sağlamaya yönelik bir ifade tarzı yaratmaya yöneliktir.
cc. Hakem Kararlarının Hak ve Nesafete Aykırı olması
Hakem yargılamasında taraflar belirttiğimiz gibi aralarındaki uyuşmazlığın maddi hukuk kurallarına göre çözümlenebileceğine karar verebilecekleri gibi adalet ve nesafet kurallarına göre de çözümlenebileceğine karar verirler[86]. Taraflar adalet ve nesafet kurallarına göre uyuşmazlığın çözümüne karar vermiş iseler bu karar bu yönden denetlenebilecek midir yoksa taraflar hakemlerin verdiği karara razı olmak durumunda mı kalacaktır? Çünkü adalet ve nesafet kurallarının sınırları belli değildir. Nerede başlıyor, nerede bitiyor veya ne adalete uygun ne değil tam olarak bunun tespiti imkânsızdır. Bu nedenle bunun denetiminin yapılması da teorik olarak zorluklar içermektedir. Çünkü bunun Yargıtay tarafından denetlenmesi halinde adeta bir torba hüküm gibi algılanma tehlikesi baş gösterecektir. Tarafların aralarında yapmış oldukları, hakemlerin vereceklere karara uyacakları yolundaki anlaşma hükmünü yitirme tehlikesi altına girecektir. Çünkü kaybeden taraf için her zaman sonuç adaletsiz olarak nitelenme tehlikesi ile karşı karşıya kalacaktır. Bu nedenle adalet ve nesafet kurallarına aykırılığın bir temyiz nedeni olup olamayacağı meselesi tartışmalıdır. Bir görüşe göre; kanundaki temyiz nedenleri sınırlı olduğundan ve temyiz nedenleri arasında buna benzer bir neden olmadığından, bu durumun bir temyiz nedeni olmaması gerektiği sonucuna varılabilir[87]. Ancak Kanun’daki temyiz nedenlerinin çok dar olduğuna ve bunların tahkim kurumunun yapısına uygun şekilde genişletilmesi gerektiğini kabul eden diğer görüşe göre ise, bu durumun kabul edilmesi gerekir[88].
Yargıtay’da bir kararında, tarafların adalet ve nesafet kurallarına aykırı kara vermeleri halini bir bozma nedeni saymıştır[89]. Belirttiğimiz gibi Yargıtay’ın böyle bir bozma nedeni kabul etmesi çok tehlikeli sonuçlar doğurabilir. Yargıtayın, kararı bozma gerekçesinde hakemlerin vermiş olduğu kararın adalet ve nesafete aykırı olduğuna karar verip, kararın nasıl adalete ve nesafet uygun olması gerektiği yolunda görüş sevk edecek olması hakemlerin vermiş olduğu kararın etkisizleşmesi ve böylece de tarafların anlaşmalarına aykırı bir uygulamanın yerleşmesi sonucunu doğurabilir. Bu nedenle diğer iddia ve savunma haklarının ihlal edilmesi durumunda olduğu gibi daha somut belirlenebilir olan durumlardaki bozmanın genişletilmesi görüşümüzü burada savunmak biraz güç gelmektedir. Taraflar zaten adalet ve nesafete uygun olarak karar vereceklerine inandıkları hakemleri seçerek vermiş oldukları kararında adalet ve nesafete uygun olacağını baştan kabullenmiş demektirler. Bu nedenle burada çok dikkatli olunması gerekir. Adalet ve nesafetten kastın karşı tarafın kişisel özgürlüğüne, Anayasa ve kanunlarca tanınan temel hak ve hürriyetlerinin kısıtlanmasına ilişkin kararların adalet ve nesafete aykırı olabileceği gibi bir sınır getirilebilir ki; zaten bu durumda da aşağıda incelemeye çalışacağımız kamu düzenine aykırılık kavramı girmekte ve buna başvurmaya gene gerek kalmamaktadır.
dd. Hakem Kararlarının Kamu Düzenine Aykırı Olması
Kamu düzeni kavramı üzerinde oldukça konuşulan, zaman içinde ve toplumdan topluma değişen, hatta konjonktürel olarak o günkü siyasal, ekonomik ve sosyal koşullara göre de değişiklik gösterebilen, devletin güvenliğini ve hukuk düzenini korumaya çalışan kuralların tümüdür[90]. Kamu düzeni kuraları, toplumda bireylerin barış içinde düzenli yaşamasını amaç edinen kurallardan oluşur[91]. Hukukumuzda kamu düzeni iç tahkim ile milletlerarası tahkim de faklılık göstermektedir. Milletlerarası özel hukuktaki kamu düzeni kavramı, iç hukuktaki kamu düzeni kavramına göre daha dar ve sınırlı bir içeriğe sahiptir[92].
Hakem kararlarının kamu düzenine aykırı olması HUMK’da bir temyiz nedeni olarak öngörülmemiştir. Ancak Yargıtay kararlarında[93] ve öğretide[94] hakem kararlarının kamu düzenine aykırılıktan dolayı bozulabileceği kabul edilmektedir. Hakem kararlarının temyizinde, temyiz nedenlerinin tahdidi olarak sayılması nedeniyle ancak bu şekilde bunu aşmak mümkün olabilecektir[95]. Bu anlamda hakemlerin hiçbir usuli işlem yapmadan karar vermeleri, savunma hakkının ihlal edilmesi, hakem kararının m.530 da sayılan hususları içermemesi gibi durumlar kamu düzeninden sayılarak bozulmuştur[96]. Yargıtay ayrıca hâkimlerin de hakem olamayacaklarını eğer bir şekilde hâkimin katıldığı hakem mahkemesi kararının batıl sayılması gerektiğine hükmetmiştir[97]. Bunun gibi tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri bir uyuşmazlık hakkında da yapılan tahkim sözleşmeleri geçersizdir. Eğer bu husus m. 519’a göre mahkemeye intikal etmese bile temyizde kamu düzenine aykırılıktan dolayı karar bozulabilir[98].
Hukukumuzda kamu düzeni ile ilgili bir düzenleme olmadığından, yeni bir kanun değişikliği ile kamu düzeni bir temyiz nedeni sayılmalıdır. Ancak kamu düzeni kavramının çok geniş yorumlanmaması[99], kararın her yönü ile sıkı denetimi sonucu tahkimi ortadan kaldıracak şekilde uygulanmaması gerekir. Kamu düzenine aykırılık her somut olaya göre ayrı ayrı değerlendirilmelidir[100].
ee. Hakem Ücretinin Aşırı Olması
Hakemler ile taraflar arasındaki hakem sözleşmesi bir vekalet ilişkisine dayanır ve hakemler gördükleri tahkim davası için hakem ücreti alırlar[101]. Ancak hakemlere verilecek ücretin miktarını taraflar tayin ederler. Hakemler kendi ücretlerini tayin edemezler[102]. Hakemlerin kendi ücretlerini tayin etmeleri Yargıtay’a göre m. 533/3 göre bozma nedenidir. Ancak hakemlerin ücretinin aşırı olmasının temyiz nedeni teşkil edip edemeyeceğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. İsviçre hukukunda, iç tahkim bakımından, hakem mahkemesi tarafından belirlenen hakem ücretlerinin açıkça aşırı olması hali bir iptal nedeni olarak düzenlenmiştir[103]. Özbay’a göre hakem ücretinin aşırı olması halinde aşırı kısmın bozulabilmesi gerekir[104]. Ancak dikkat edilirse İsviçre’deki durumda ücret hakemler tarafından bizzat belirlenebilmektedir. O nedenle bu bir iptal nedeni olarak öngörülmüştür. Ancak hukukumuzda ücreti taraflar belirlediği için bunun mümkün olmaması gerekir. Çünkü sözleşme özgürlüğü çerçevesinde taraflar ile hakemler istediği ücreti konusunda anlaşabilmelidirler. Sonuçta bir taraf için belirlenen ücret diğer tarafın hakem ücreti konusunda bağlayıcı değildir[105]. Bu nedenle aşırı olup olmaması hiçbir şekilde temyiz nedeni oluşturmamalıdır. Ancak taraflar ile hakemler arasındaki ücret sözleşmesinin çok aşırı olması gabin, ahlaka ve adaba aykırılık yahut ikrar gibi iradeyi sakatlayan haller var ise bu durumda bunun geçersiz olması düşünülebilir ki bu durumda da bu husus temyizde değil normal mahkemelerde görülecek dava yoluyla görülebilir. Ancak bunun olma ihtimali yok denecek kadar azdır zira taraflar ile hakemler arasında bir güven ilişkisi olmalı ve hakemlerin belli niteliklere sahip olması gerektiği düşünüldüğünde bu çok zor bir olasılıktır.
III. Temyiz İncelemesi Sonucunda Yargıtay’ın Vereceği Kararlar
a. Genel Olarak
Hakem kararlarına karşı temyiz yoluna başvurulabilmesinin ilk şartı, temyiz edilebilir bir hakem kararının bulunmasıdır. Bu anlamda hakem kararlarının nihai karar olmaları, teknik anlamda bir hakem heyetinin bulunması[106], hakem kararının Türk hakem kararı olması[107], hukuken geçerli bir hakem kararı olması[108] gerekecektir.
Mahkeme kararları için öngörülen temyize başvurmada söz konusu olan değer sınırlaması (m.427), devlet mahkemeleri arasında yapılan asliye-sulh ayrımı esas alınarak getirildiğinden ve kanun yoluna başvuruyu engellediğinden hakem kararlarında uygulanmamalıdır[109].
Tahkime ilişkin hükümlerde temyiz süresinin başlangıcı ve süresi ile ilgili herhangi bir hüküm konulmamıştır. Kanun’da temyiz süresi ile ilgili bir düzenlemenin olamaması, hakem kararlarının temyizinin hiçbir süreye tabi tutulmak istenmediği anlamına gelmez[110]. Öğreti[111] ve Yargıtay kararlarına[112] göre temyiz süresi, hakem kararının tasdik için kendisine tevdi ve teslim edilen yetkilici mahkemece tebliğ edildiği tarihten itibaren(m.532) başlayarak on beş gün olduğu kabul edilmektedir.
b. Temyiz İncelemesi sonucunda Yargıtay’ın Vereceği Kararlar
aa. Onama
Hakem kararlarının incelenmesi sonucunda Yargıtay, şayet m.533 deki temyiz nedenlerinden hiçbirini bulamaz yahut hakem kararı bu nedenlerin dışında belirtmiş olduğumuz (iddia ve savunma haklarının ihlali, kamu düzeni vb.) durumların hiç birine girmiyor ise kararı onar. Bu karar normal mahkemeler tarafından verilen onama kararlarından farklı olarak verildikleri anda kesinleşir. Çünkü HUMK’un 440. maddesi gereğince hakem kararlarına karşı karar düzeltme yolu kapalıdır.
Yargıtay tarafından onanan hakem kararların icrai kuvvet kazanabilmesi için ayrıca m.536 gereğince görevli mahkeme tarafından tasdik edilmesine lüzum yoktur[113]. Tasdik kurumundan sağlayacağı faydalar yani hakem kararının en azından bir mahkeme tarafından incelenerek Türk kamu düzenine uygun olup olmadığı yahut verilen hakem kararının usulüne uygun olarak verilip verilmediğinin incelenmesi zaten Yargıtay tarafından yapılacağından buna ihtiyaç yoktur[114]. Bu aynı zamanda usul ekonomisi ilkesine de uygundur. Bu nedenle hakem kararı süresinde temyiz edilmiş ve Yargıtay’ca onanarak kesinleşmiş ise, kararın kesinleştiği kararın altına veya arkasına yazılıp, tarih ve mahkeme mührü de konarak, mahkeme başkanı veya hâkimi tarafından imzalanmak suretiyle belirtilir(m.443/son fıkra)[115].
bb. Değiştirerek ve Düzelterek Onama
Mahkeme kararları m. 438/7-8-9 gereğince Yargıtay tarafından düzeltilerek onanabilmektedir. Böylece yeniden yargılama yapılmamakta ve usul ekonomisi ilkesi gerçekleştirilebilmektedir(m.77). Mahkeme kararlarının hangi durumlarda düzeltilerek onanacağı m. 438’de açık olarak belirtilmiştir. İlk olarak “Temyiz olunan hükmün, kanunun olaya uygulanmasında hata edilmiş olmasından dolayı bozulması gerektiği ve kanuna uymayan husus hakkında yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde Yargıtay hükmü değiştirerek ve düzelterek onayabilir.(438/7).” İkinci olarak, “Tarafların kimliklerine ait yanlışlıklarda yazı, hesap ve diğer açık ifade yanlışlıkları hakkında da bu hüküm uygulanır.(438/8)”. Üçüncü olarak, “Hüküm sonucu, esas bakımından usul ve kanuna uygun olup da gösterilen gerekçe doğru görülmezse gerekçe değiştirilerek ve düzeltilerek hüküm onanır.(438/9).”
Tahkimi düzenleyen HUMK’un 516–536. maddeleri arasında temyiz usulünün nasıl yapılacağına ilişkin genel bir atıf maddesi bulunmamaktadır. Bu nedenle hakem kararlarının değiştirerek ve düzelterek onama yapılıp yapılamayacağı tartışmalıdır. Bir görüşe göre, hakem kararlarına karşı karar düzeltme yolunun kapatılması nedeniyle hakem kararlarına karşı değiştirerek ve düzelterek onama durumunda bunun herhangi bir kontrol mekanizma olmayacağından m. 438 hükmünün hakem kararlarında da uygulanması sakıncalıdır[116]. Diğer bir görüşe göre ise, Yargıtay’a değiştirerek ve düzelterek onama imkânının tanınması, tahkimin çabukluk ilkesine ve usul ekonomisi ilkesine uygun düşecektir[117]. Bir diğer görüşe göre ise, Yargıtay’ın resen inceleme yetkisi olmaması sebebiyle, Yargıtay tarafların iddia ve savunmaları ile bağlı olmak durumundadır. Bu nedenle Yargıtay’a kamu düzeni haricinde talep dışı bir düzeltme veya değiştirme imkânının tanınması hakem yargımlasın da ki taraf iradeleri ilkesine ters düşecektir[118]. Özbay ise bu konuda, prensip olarak değiştirerek ve düzelterek onamayı çeşitli faydalarından dolayı kabul etmektedir. Ancak tahkimde ki taraf iradesi ilkesinin de zedelenmesi gerektiği bu nedenle, hakem kararlarında düzelterek onamanın ancak kamu düzenine ilişkin olan ve taraflardan biri tarafından temyiz itirazı olarak ileri sürülen durumlarda kabul edilmesi gerektiği görüşündedir[119]. Bu görüş ile aslında yukarıda zikredilen Kayalar’ın görüşüne katılmaktadır.
Kanımızca da değiştirerek ve düzeltilerek onama prensip olarak kabul edilmelidir. Gerçekten öyle haller vardır ki gerek kamunun gerekse tarafların bunların düzeltilmesinde menfaatleri vardır. Ancak burada bir ayrım yapılmalıdır. Maddi içeriğe ait olanlar değil şekli içeriğe ait meseleler düzeltilebilmelidir. Çünkü tahkim yargılamasında Kayalar’ın da belirttiği gibi resen inceleme durumu yoktur, temyiz mahkemesi tarafların ileri sürdükleri meselelerle ve kamu düzenini ilgilendiren haller ile sınırlıdır. Maddi mesele, şekli mesele ayrımızdan kasıt, hakem kararlarının maddi içeriğine yani tarafların iradeleri doğrultusunda seçilmiş hakemlerin vermiş oldukları kararların değiştirilememesi ancak mesela tarafların kimliklerindeki, yazı hesap veya diğer ifade yanlışlıkları vb. şekli yanlışlıkların düzeltilebilmesi gerektiğidir. Bu anlamda yeni bir gerekçe yazmak yahut içeriği değiştirecek düzeltme ve değiştirmelerden hele karar düzeltme yolunun da kapalı olduğu düşünülürse kaçınılmalıdır.
Yargıtay hakem kararlarını değiştirerek ve düzelterek onayabilmektedir. Hakemlerin ücretini kendilerinin belirlemesi bir temyiz nedeni olarak ileri sürülmesi halinde Yargıtay sadece hakem ücretinin belirlenmesine ilişkin bölümü çıkartarak hükmü düzelterek onamıştır[120]. Yargıtay bir başka kararında faiz istenmediği halde faize hükmedilmiş olmasından dolayı, hakem kararını bozmak yerine, faizi çıkararak kararı “düzelterek” onamıştır[121].
cc. Bozma
Hakem kararlarının Yargıtay'ca bozulmasından sonra dosya kararın kendisine sunulmasında aracılık yapan mahkemeye iade edilir. Bozma kararı ile birlikte dosyaya alan mahkemenin yapacağı iş hakem kararının bozulmasına ilişkin Yargıtay ilamını taraflara tebliğ etmekten ibarettir. Yapılacak tebliğden sonra müteakip işlemler HUMK.nun 533. ve devamı maddelerindeki hükümlere göre taraflara aittir. Şayet mahkeme Yargıtay ilamındaki gerekçelere göre uyuşmazlığın artık hakemlerce çözümlenemeyeceğini tespit etse bile işe vaziyet ederek ( doğrudan ) yargılama yapıp bir hükme varamaz. Çünkü ihtiyarı tahkimin düzenlendiği HUMK.nun 516-536.maddeleri arasındaki hükümler bu gibi durumlarda hakime doğrudan yargılama yapacağına dair bir yetki vermemiştir. Bu nedenle görevli mahkeme, bozulan karar mahkemeye ait bir kararmışçasına duruşma açarak bozmaya uyma kararı veremez[122].
aaa. Hakem Kararlarının m. 533/1’e göre Bozulmasının Sonuçları
Hakem kararlarının bozulması halinde bu bozmanın etkilerini kanun ikiye ayırarak incelemiştir. Buna göre HUMK m. 533/1 e göre yani hakemlerin süresinde karar vermemeleri nedeniyle hakem kararları bozulursa, uyuşmazlık yetkili devlet mahkemesinde görülecektir. Bu durumda eski hakemler davaya bakamayacakları gibi, yeni hakem seçimine de gidilemez. Çünkü hakemlerin altı aylık tahkim süresi içinde karar vermemeleri halinde yapılan işlemler batıl olur ve bu aşamadan sonra uyuşmazlığın devlet mahkemelerince çözülmesi gerekir. Ancak tarafların yeniden açık ve yazılı bir şekilde tahkim anlaşması yapması ile, aynı uyuşmazlık, ilk hakemler eliyle veya yeniden oluşturulacak hakemler eliyle çözülebilme imkanı vardır[123].
Hakem kararının m. 533/1 nedeniyle bozulması halinde, davacı bozma kararını öğrendiği tarihten itibaren[124] on gün içinde yetkili ve görevli mahkemede dava açarsa, m. 193/IV’e kıyasen bu dava hakem önündeki davanın devamı sayılacaktır[125].
bbb. Hakem Kararının m. 533/ 2-3-4’e göre Bozulmasının Sonuçları
Hakem kararları HUMK’un 533/2-3-4’e göre bozulması halinde, hakemler yeniden seçilir ve tahkim süresi ise yeniden tayin olunur(m.533,II). Bozma kararından sonra hakemlerin yeniden tayin edilmesi gerekliliği yerinde bir düzenleme değildir. Hukukumuzda nasıl ki mahkemelerin görevi karar vermekle hemen sona ermiyorsa, olması gereken hukuk bakımından hakemlerin de karar vermesiyle esasen görevleri sona ermiş sayılmamalıdır[126]. Ancak Yargıtay burada hakemlerin karar vermesiyle birlikte görevlerinin sona ereceğini kabul etmektedir[127]. Kanunun lafzi yorumu bakımından bu doğru bir yorumdur. Ancak bozmadan sonra hakemlerin direnme kararı vermemeleri ve bozmaya uygun biçimde karar vermeleri düşünüldüğünde işleri uzatıcı bir yol olacaktır. Çünkü devlet mahkemelerinde olduğu gibi, hakemlerin de nihai olarak hangi tarafın hak sahibi olduğunu açıklığa kavuşturmaları ve belirlemeleri gerekir. Ayrıca tarafların tahkim sözleşmesine taraflar aynı hakemlerin görev yetkilerinin devam edeceği yönünde bir kayda yer vermelerine bir engel de yoktur[128].
Bir diğer önemli husus da yeni seçilecek hakemlerin hangi usule göre seçileceğidir. Kanımızca da, öncelikle kararın bozulmasından önceki bir dönemde tarafların kararlaştırmış oldukları usulün uygulanması gerekir. Ancak böyle bir usul öngörülmemiş ise eski hakemleri tekrar seçilmesinin taraflarca kararlaştırılması mümkündür. Bu hususta taraflar bir anlaşma yapmamışlar ise, görevi sona eren hakemin seçilmiş olduğu usul, yeni hakem seçiminde esas alınabilir[129].
Hakem kararlarının m. 533/2-3-4’e göre bozulması kural olarak tahkim anlaşmasını sona erdirmemektedir. Ancak hakem kararı HUMK’un m. 533/3 e dayanıyor ancak bozma nedeni tahkim şartının geçersizliği ise hakem heyetinin yeniden seçilmesi ve yeniden hakem tayini söz konusu olmaz. Çünkü hakem heyetinin geçersiz tahkim şartına dayanarak yapmış olduğu tüm işlemler batıldır. Bu durumda uyuşmazlığın yetkili ve görevli mahkemede çözülmesi gerekir[130].
ccc. Hakemlerin Kendi Kararlarında Direnme Kararı Verip Veremeyecekleri Sorunu
Mahkemeler, Yargıtay’ın bozma kararını doğru bulmayarak verdikleri kararda direnebilirler(m.429,II). Mahkemelere bu yetkinin verilmesi, mahkemelerin bağımsızlığı ile ilgili olduğu kadar, maddi vakıalara inceleyen ve uyuşmazlığa en yakın olan hüküm mahkemelerinin verdikleri kararların doğruluğunda ısrar etmeleri gerçeğin ortaya çıkarılmasında da bir araçtır. Ancak medeni usul hukukunun amaçlarından biri olan kesin hükme ulaşmak için bu direnmenin bir sınırının olması gerekir. Bu nedenle direnme kararı temyiz edildiği zaman temyiz incelemesi, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılır ve mahkeme HGK’nun verdiği bu karara artık uymak zorundadır(429/IV).
Hakemlerin vermiş oldukları kararın temyiz edilmesinden sonra hakemlerin bozma kararına karşı direnme yetkisinin olup olamayacağı tartışmalıdır. Aslında tüm bu tartışmaların nedeni kanunda tahkimin temyizi ile ilgili hükümlerin açık olarak konulmamasıdır. Yani kanun koyucu tahkimin temyizine ilişkin ayrı bir madde düzenlemiş ve genel temyiz nedenlerinden ayır tutmuştur. Bu durum tahkimin niteliğine de uygun bir yaklaşımdır. Bu zamanda ortaya sorunlar çıkmıştır. Özellikle tahkimle ilgili hükümlerin yetersiz olması nedeniyle ortaya çıkan sorunlarda, kanunun temyize ilişkin diğer hükümleri kıyas yolu ile uygulanacak mıdır yoksa genel hükümlere hiçbir atıf olmaması nedeniyle kanunun temyize ilişkin hükümleri hiçbir uygulama alanı bulamayacak mıdır? İşte hakemlerin vermiş oldukları kararların bozulmasından sonra direnme kararlarının olup olamayacağı tartışması da bu iki eksen etrafındadır.
Bir görüşe göre; hakemlerin bozma kararlarına karşı direnme yetkisi yoktur. Tarafların uyuşmazlığı bir an önce çözüme kavuşturmak için tahkim yargılamasına gitmeleri, HUMK’un temyize ilişkin genel hükümlerine bir atıfta bulunmaması, direnme yetkisinin sadece devlet mahkemelerine ait olması, tahkimdeki temyize ilişkin nedenlerin usuli olduğu bu nedenle direnme yetkisinin tanınmasına gerek olmaması ve bozmadan sonra eski hakem kurulunun görevine devam etmemesi gerekçeleriyle hakemlerin direnme yetkisinin olmadığı savunulmaktadır[131].
Diğer bir görüşe göre, hakemler verdikleri kararlarda direnebilmelidirler. Hakem kararlarının temyizinde özel hükümler bulunmayan hallerde, genel hükümlerin uygulanması gerektiği, hakemlerin kendilerini savunma olanağının tanınması gerektiği, direnme yetkisinin amacı olan daire kararının hata yapma olasılığının bulunması durumunun hakem kararlarında da mümkün gözüktüğü, tarafların maddi hukukun uygulanmasına karar vermeleri halinde, tarafların mutlak olarak kanunun uygulanmasını istedikleri gerekçeleriyle hakemlerin direnme yetkisinin olması gerektiği savunulmaktadır[132].
Yargıtay ise gerek 23.10. 1972 tarihli İBK ile gerekse 24.4.1996 tarihli Hukuk Genel Kurulu Kararı ile hakemlerin direnme kararı veremeyeceklerini kabul etmiştir[133]. İçtihadı Birleştirme Kararları Yargıtay Kanunu m. 45/5 gereğince Yargıtay genel kurullarını, dairelerini ve mahkemeleri (dolayısıyla hakemleri) bağlayacağından dolayı hakemler yürürlükteki hukuk bakımından direnme kararı veremezler. Bizce de bu İBK olmasaydı dahi mevcut düzenlemeler karşısında hakemler direnme kararı verememeleri gerekirdi. Çünkü hakemlerin karar vermeleri ile görevleri sona ermektedir. 533/2-3-4 e göre bozulmasından sonra yeni bir hakem kurulu oluşturulmaktadır. Hatta tahkim anlaşmasının geçersizliğine karar verilmesi halinde hüküm 533/3 e göre bozulsa dahi anlaşmazlık artık aksi kararlaştırılmadığı sürece devlet mahkemelerinde çözülmesi gerekecektir. Bu durumda hakemlerin yeniden oluşmaması nedeniyle nasıl direnme kararı verilebilecektir. Kanun koyucunun amacı sınırlı hallerde hakem kararlarını bozmaktır. Bu nedenle genel temyiz hükümlerine atıf yapmamış özel olarak temyize ilişkin hüküm sevk etmiştir. Metodolojik olarak direnme hakkının kabulü diğer temyize ilişkin tüm hususların kabulü anlamına gelecektir. Bu da beklenen faydadan daha büyük zararlara yol açacaktır. Ancak bu olan hukuk bakımından görüşlerimizdir. Olması gereken bakımından yapılacak iş kanun değişikliği ile temyiz nedenlerini uzun tecrübeler sonucu oluşan Yargıtay kararları ve doktrindeki görüşler doğrultusunda genişletmek, eski hakemlerin bozmadan sonra yeniden görev alabilmelerine olanak tanımak ve bu anlamda hakemlere direnme yetkisini tanımak ve karar düzeltme yolunu açık tutmak gerekir.
Karar Düzeltme
1973 yılında çıkarılan 1711 sayılı Kanun’a kadar hakem kararlarına kaşı karar düzeltme isteminde bulunmak mümkündü. Kanun değişikliğinden sonra HUMK’un m. 440/III-4 gereğince hakem kararlarına karşı karar düzeltme isteminde bulunmak artık mümkün değildir.
Ancak daha öncede belirttiğimiz gibi hakem kararlarının temyizi halinde verilen onama veya bozma kararlarına karşı karar düzeltme yolunun açık olması gerekir.
Yargılamanın İadesi
HUMK’un 534. maddesinin açık hükmü gereği[134] hakem kararlarına karşı da yargılamanın yenilenmesi yoluna başvurabilecektir. Yargılamanın iadesi teknik anlamda bir kanun yolu değildir[135]. Yargılamanın yenilenmesini amacı, hatalı bir sonucun veya haksızlığın düzeltilmesi gerekliliğidir[136]. Kanun koyucu hakem hükümleri bakımından da bu sebeplerin mevcudiyeti halinde aynı gaye ile yargılamanın iadesini mümkün görmüştür. Hakem kararlarına karşı yargılamanın iadesi sebepleri, HUMK’nun 445 ve 446. maddelerinde yazılı olan sebeplerdir.
Hakem kararlarına karşı yargılamanın iadesi davasında, yargılamanın iadesi davasının kimin tarafından inceleneceği hakkında bir açıklık yoktur. Doktrinde bu konuda çeşitli görüşler ileri sürülmüştür. Bir görüşe göre tahkim süresinin bitmesinden sonra hakemlerin bir uyuşmazlığı çözme yetkileri kalmayacağına göre, yargılamanın yenilenmesi istemi, hakem kararı verilmesine yol açan bu uyuşmazlık hakem tarafından çözülmemiş olsaydı nerede çözülecek idiyse, o mahkemeye yapılmalı ve o mahkemece sonuçlandırılmalıdır[137]. Diğer bir görüşe göre ise, yargılamanın iadesi talebi ilk yargılamayı yapmış olan hakemlere götürmek gerekir. Çünkü 534. maddenin atfı açıktır[138]. Alangoya görüşü ise, kanunda bir boşluğun olduğu bunun da yargılamanın iadesi sebeplerinin mahkeme tarafından tespit edilmesi gerektiği bu tespitin yapılmasından sonra yeni yargılamanın hakem mahkemesinde yapılması gerektiği şeklindedir[139]. Arslan ise, Alangoya’nın bu görüşüne katılmamakta ve böyle bir ayrım yapmanın doyurucu bir gerekçesinin olmadığını söylemektedir[140]. Arslan’a göre hakem yargılamasının yenilenmesinin, asıl yetkili ve görevli mahkeme tarafından yapılabilmesi gerekir[141].
Yargıtay da[142] “hakem kararlarına karşı yargılamanın iadesi talebinin ilk önce mahkemeye yapılması ve mahkemece de yargılamanın iadesi için sürülen sebeplerden birinin mevcudiyetinin usulen tespit ve kabul edilmesi üzerine yargılamanın iadesi davasının, yani işin esasının hakemlerde görülmesi ve onların sonuçlandırması hukuk bakımından zaruri ve isabetli bir çözüm yoludur.” görüşündedir.
Öncelikle yargılamasının iadesi sebeplerinin hakemler tarafından belirlenmesi görüşüne katılmak mümkün değildir. Hakemlerin hukukçu olmama ihtimali de düşünüldüğünde yargılamanın yenilenmesi sebeplerinin mevcut olup olmadıklarını hakemlerin belirleyebilmesi zor gözükmektedir. Yargılamanın iadesi sebeplerini mahkemelerin belirlemesi sonra uyuşmazlığın hakemler tarafından çözülmesi de pratik bir çözüm değildir. Özellikle hakemlerin kararı vermeleriyle birlikte görevleri sona ermektedir. Hakemlerin yargılamanın yenilenmesi istemi sırasında sözleşme ile saptanmış veya kanun tarafından belirlenmiş tahkim süresinin bitmiş olabileceği, hatta hakemlerin ölmüş, fiil ehliyetini yitirmiş olabilecekleri de göz önünde tutulması gerekir[143]. Bu nedenle bize göre de gerek yargılamanın iadesi sebeplerinin mevcut olup olmadığı gerekse uyuşmazlığın çözümü asıl yetkili ve görevli mahkeme tarafında yapılmalıdır[144].
Tavzih
Bir hükmün müphem olması veya birbirine aykırı fıkraları içermesi halinde hükümdeki gerçek anlamın meydana çıkarılması amacıyla başvurulan yola, hükümlerin tavzihi (açıklanması) denir[145]. Hükümlerin tavzihi kanun yolları bölümünde m. 455-459 arasında düzenlenmesine rağmen, bir kanun yolu değildir[146]. Tavzih yolu ile hüküm değiştirilmez, hâkim hükmü tavzih etmekle, hükmün gerçek anlamını ortaya koymakta ve böylece hükmün başka türlü anlaşılmasını ve değişmesini önlemektedir[147].
Hakem kararlarının da tavzihinin mümkün olup olmadığı tartışılabilir. Çünkü daha öncede belirttiğimiz gibi, kanun koyucu genel olarak HUMK’un kanun yollarına bir atıfta bulunmamıştır. Bu nedenle denilebilir ki tahkimde hakemlerin tavzih yapması mümkün değildir. Ancak tavzihin istenmesi HUMK m. 530’a göre mümkün olmalıdır. Çünkü hakemler münazaanın neden ibaret olduğunu, maddi hukuki esbabı mucibeyi ve davanın esası ve masarafi hakkında karar vermeye mükelleftirler. Bu anlamda taraflar bu konuda müphem olan kısımların aydınlatılması için hakemlerden tavzih isteyebilmelidirler. Ancak bu tavzihin tahkim süresi geçmeden yapılması gerekir[148]. Çünkü tahkim süresinin bitmesi ile birlikte hakemlerin görevi son bulmaktadır. Kanun koyucu süreye o kadar önem vermiştir ki, hakem kararlarının sürenin geçmesi nedeniyle bozulmasında artık işin yetkili ve görevli mahkemelerde görülmesini öngörmüştür. Bu nedenle tahkim süresinin geçmesinden sonra hakemlerin kararlarını tavzih etme yetkisi bulunmamaktadır. Yargıtay’da bu hususta bu şekilde düşünmektedir[149].
Tahkim süresinin geçmesinden sonra kararların icrasına kadar hakem kararlarının tevdi edildiği mahkeme hakemleri de dinlemek suretiyle, hakem kararını tavzih edebilmelidirler[150].
HUKUK MUHAKEMELERİ KANUN TASARISININ HAKEM KARARLARINA KARŞI BAŞVURULABİLECEK İPTAL YOLUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ
I. İPTAL DAVASI KAVRAMI
Hukuki çare(Rechtsbehelf) ile kanun yolu (Rechtsmittel) kavramları farklı kavramlardır. Alman hukukunda kabul edilen bu ayrıma göre hukuksal çare; taraflara veya üçüncü kişilere, karardaki maddi veya usuli eksiklik, yanlışlık ve hataları önlemek için tanınınmış usuli bir araçtır. Hukuki çare, kanun yollarını da içine alan bir üst kavramdır. Kanun yolu (Rechtsmittel) hukuki çarelerin ancak belli özelliklerine sahiptir. Kanun yolu yargılamanın daha üst bir mahkeme önüne getirilmesi(Devolutiveffekt), kararın şekli bakımından kesinleşmesini engellemesi(Suspensiveffekt), aleyhine bu yola başvurulan kararın doğruluğunun maddi bakımdan kontrolünün sağlanması bakımından hukuki çarelerden ayrılmaktadır. Kanun yolunun bu özelliklerinin bulunmaması nedeniyle karar düzeltme, yargılamanın yenilenmesi, eski hale getirme, ihtiyati tedbire itiraz, hacze itiraz, icra ve ödeme emrine itiraz ve tavzih birer kanun yolu değil hukuki çarelerdir[151]. Bu durumda, teknik anlamda kanun yolu olarak iki hukuki imkân söz konusudur. Bunlar istinaf ve temyizdir.
Hukuk Muhakemeleri Kanun Tasarısında tahkime karşı başvuru yolu olarak büyük bir değişikliğe gidilmiş ve temyiz yerine iptal davası öngörülmüştür. Yukarıdaki açıklamaların ışığı altında acaba burada iptal davası bir kanun yolumu yoksa bir hukuksal çaremidir? İptal davası kavramı hukukumuza yabancı değildir. 21.06. 2001 tarih ve 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu, hakem kararlarına karşı başvurulabilecek tek hukuki çare olarak iptal yolunu kabul etmiştir. Milletlerarası Tahkim Kanununun 15. maddesinde düzenlenen, hakem kararlarının iptali yolu, kanun yolu vasfından olmayıp, bir hukuki çaredir[152]. Çünkü kanun yolunun özelliklerinden olan erteleyici tesir, üst mahkeme tarafından incelemeye tabi tutulma ve kararın maddi bakımdan kontrolünün sağlanması iptal yolunda söz konusu değildir. İptal yolunda hakem veya hakem heyetince verilen kararın bozulması, yeniden hakem veya hakem heyetine gönderilmesi söz konusu değildir. İptal yolunda sadece hakemin veya hakemlerin vermiş olduğu karar kaldırılır[153]. Yetkili mahkeme tarafından iptal edilen hakem karı, artık hukuki etki ve sonuç doğurmaz hale gelir[154]. Ayrıca, iç tahkimden farklı olarak, ister kurumsal nitelikte olsun, ister ad hoc nitelikte olsun[155] milletlerarası tahkimde hakem veya hakem heyetinin kararının iptali için başvurulacak mahkeme arasında bir hiyararşi ilişkisinden söz edilemez. Bunların yanında iptal yolunda kanun yolunda olan kararın maddi bakımdan kontrolünün sağlanması da yoktur. Hakem veya hakem heyetinin kararı yalnızca kanunda belirtilen sınırlı ve şekli bir incelemeye tabi tutulur.
Bütün bu açıklamaların ışığı altında, Hukuk Muhakemeleri Kanun Tasarında düzenlenen iptal davası yolu, aynı Milletlerarası Tahkim kanununda düzenlenen iptal davasına paralel bir biçimde düzenlenmiştir. Aynı özelliklere sahip olması nedeniyle Hukuk Muhakemeleri Kanun Tasarısında düzenlenen, hakem veya hakem heyeti kararlarında karşı başvurulacak iptal davası da bir kanun yolu değil bir hukuksal çaredir[156]. Çünkü tasarıda ki iptal davası da genel mahkemelerde açılmakta ve mahkeme hakem kararını ehliyetsizlik, süre, hukuki dinlenilme hakkı, hakemlerin seçimindeki usul, kamu düzeni gibi, sınırlı ve şekli olarak incelemeye tabi tutmaktadır. Yani maddi bakımdan bir incelemeye tabi tutulması amaçlanmamıştır.
II. GENEL DEĞERLENDİRME
Öncelikle belirtilmelidir ki, tasarıda tahkime ilişkin hükümler, Milletlerarası Tahkim kanununa ve onunda dayandığı UNCITRAL model kanununa önemli ölçüde sadık kalınarak hazırlanmıştır[157]. Bu olumlu bir gelişme olarak algılanmalıdır. Çünkü Model Kanunu’nu büyük ölçüde esas alarak hazırlanan Milletlerarası Tahkim Kanunu modern tahkim yargılaması anlayışına sahip iken, HUMK’nun tahkime ilişkin hükümleri yetersiz kalmaktaydı[158].
Tasarının 443. maddesinin 1. fıkrasındaki “Hakem kararına karşı yalnızca iptal davası açılabilir” hükmü Model Kanunun 34. maddesinin 1. fıkrasında da mevcuttur. Model kanunun amacı, hakem kararının hukuki yönden veya esastan incelenmesine yönelik temyiz, istinaf vb. kanunyollarına başvuruyu önlemekti[159]. Bu şekilde hakem kararlarının çabuk ve basit olması özelliği sağlanmaya çalışılmıştır. Aynı hüküm Milletlerarası Ticari Tahkim Kanununun 15. maddesinde de yer almaktadır. Ancak Model kanunun ruhuna aykırı olarak MTK 15 e göre verilen hakem kararlarına karşı HUMK hükümlerine göre temyiz edilebileceği de düzenlenmiştir. Aynı hata tasarıda da tekrarlanmıştır.
Tasarıya m.443/1’e göre “İptal davası tahkim yerindeki mahkemede açılır; öncelikle ve ivedilikle görülür”. Buradaki mahkemelerden kasıt tasarı m. 414 e göre Bölge Adliye Mahkemeleridir. Ayrıca belirttiğimiz gibi iptal kararlarına karşı temyiz yolu da açık tutulmuştur. Bize göre de bu hatalı olmuştur. Yapılacak iş iptal davasının ya Yargıtay da açılma olanağının sağlanarak orada sonuçlanması ya da en azından tasarının genel yapısına uygun olarak Bölge Adliye Mahkemelerinin seçilmesi buna ek olarak da temyiz yolunun kapatılması gerekirdi[160]. İptal yoluna başvurulduktan sonra verilen kararın temyizi iki farklı sistemi karıştırarak uygulamaya çalışmaktır. İptal davası müessesinden beklenen fayda olan tahkim yargılamasının bir anca süratle sonuçlandırılması bu şekilde zora sokulmuştur. Hatta denilebilir ki, tahkim yargılaması, öncesine göre daha da uzayacaktır. Bu nedenle yapılacak iş iptal davasının ve tahkim yargılamasının da özüne uygun şekilde, tek dereceli bir hukuki çarenin tanınması gerekir. Hukuki güvenliğinde sağlanması maksadıyla iptal davasının birden çok hâkimin görev yaptığı Bölge Adliye Mahkemelerinde ya da Yargıtay da görülerek sonlandırılması en iyi çözüm olacağı kanaatindeyiz.
Tasarı m. 443/’’ye göre hakem kararları sadece belirtilen hallerde iptal edilebilir diyerek bu hallerin neler olduğu sayma yolu ile belirtilmiştir. Gerekçede de belirtildiği üzere hakem veya hakem kurulu­nun, hukuku doğru uygulayıp uygulamadığı meselesi bir iptal se­bebi olarak öngörülmemiştir. Tahkim, sözleşmesel bir kurumdur. Yukarıda belirtilen riskin var oldu­ğunu düşünen taraf öncelikle tahkim yolunu seçmez. Ay­rıca, tahkimde ha­kem veya hakemlerin seçilmesi usulü, taraf serbestisine bırakılmıştır. Uyuşmazlık konusunda, uzman kişilerin hakem seçilmesi sureti ile var ol­duğu düşünülen riskin de ortadan kaldırılması imkânı ta­raflara tanınmıştır. Buna göre;
“Hakem kararları sadece aşağıda belirtilen hâllerde iptal edile­bilir:
a) Başvuruyu yapan taraf;
1) Tahkim sözleşmesinin taraflarından birinin ehliyetsiz ya da tah­kim sözleşmesinin geçersiz olduğunu,
2) Hakem veya hakem kurulunun seçiminde, sözleşmede belirle­nen veya bu Kısımda öngörülen usule uyulmadığını,
3) Kararın, tahkim süresi içinde verilmediğini,
4) Hakem veya hakem kurulunun, hukuka aykırı olarak yetkili veya yetkisiz olduğuna karar verdiğini,
5) Hakem veya hakem kurulunun, tahkim sözleşmesi dışında ka­lan bir konuda karar verdiğini veya talebin tamamı hakkında karar ver­mediğini ya da yetkisini aştığını,
6) Tahkim yargılamasının, usul açısından sözleşmede veya bu yönde bir sözleşme bulunmaması hâlinde, bu Kısımda yer alan hüküm­lere uygun olarak yürütülmediğini ve bu durumun kararın esasına etkili olduğunu,
7) Tarafların eşitliği ilkesi ve hukukî dinlenilme hakkına riayet edil­mediğini,
ispat ederse veya,
b) Mahkemece;
1) Hakem veya hakem kurulu kararına konu uyuşmazlığın Türk hu­kukuna göre tahkime elverişli olmadığı,
2) Kararın kamu düzenine aykırı olduğu,
tespit edilirse.”
Görüldüğü üzere iptal nedenleri ikiye ayrılarak belirtilmiştir. İlk olarak başvuruyu yapan tarafların hangi nedenlere dayanarak iptal talep edebileceği, ikinci olarak da mahkeme tarafında resen hangi hususların incelenebileceğidir.
Tahkim sözleşmesinin taraflarından birinin ehliyetsiz ya da tahkim sözleşmesinin geçersiz olması bir iptal nedenidir. Buna göre tarafların ehliyet durumu medeni kanun hükümlerine göre belirlenecektir. Taraflardan birinin tüzel kişi olması durumunda tüzel kişinin yetkili organları bu tahkim anlaşmasını yapabileceklerdir. Tahkim sözleşmesinin geçersiz olması tahkim sözleşmesinin bu kanun hükümlerine uygun olarak yapılmadığı veya tahkim sözleşmesinin borçlar kanununun sözleşmenin geçersiz olması sonucunu doğuran hallerinin var olması halinde bunun iptalinin istenebileceği anlamındadır. Mesela tüketiciyi koruyan hükümlere aykırı olarak tüketici ile yapılmış sözleşmelere konan tahkim şartları geçersiz olabilecektir. Tabi ki konusu itibariyle tahkime elverişli olmayan uyuşmazlıklara ilişkin tahkim anlaşmaları da bu madde hükmü gereğince iptali istenebilecektir.
Hakem seçimine ilişkin Tasarı m. 419-420-425. maddelere aykırılıklarda bir iptal nedeni olarak düzenlenmiştir. Mesela gerçek kişiler ancak hakem olarak seçilebilirler. Bir tüzel kişinin veya kurumun hakem olarak seçilmesi hakem kararının iptali nedenini oluşturabilir. Aynı şekilde tasarı m. 431 de belirtilen sürenin aşılması hali de bir iptal nedeni olarak öngörülmüştür. Hakemler yeni sisteme göre tahkim sözleşmesinin mevcut veya geçerli olup olmadığına ilişkin veya kendi yetkileri hakkında karar verebilmektedirler. İşte bu kararlara karşı da iptal davası yoluna gidilebilmektedir.
Mevcut tahkim kararlarının temyiz nedenleri burada da iptal nedeni olarak sayılmıştır. Bu anlamda hakem veya hakem kurulunun, tahkim sözleşmesi dışında ka­lan bir konuda karar vermesi veya talebin tamamı hakkında karar ver­memesi ya da sözleşme ile kendisine tanınan yetkiyi aşması durumu da bir iptal nedeni olarak sayılmıştır.
Bir değier durumda hakem yargılamasının tarafların belirtmiş olduğu usule uygun olarak yürütülmediği veya taraflar bir usul belirlememiş iseler kanunda geçen usul kurallarına uyulmaması da bir temyiz nedenidir. Ancak bunun bir temyiz nedeni oluşturabilmesi için mutlaka esasa etkili bir usule aykırılık olmalıdır. Yoksa esasa etkili olmayan usule aykırılıklar iptal nedeni sayılamayacaktır. Oluşan usule aykırılığın esasa etkili olup olmadığını hakim belirleyecektir. Mesela taraflar aralarında bir tebligatı kolaylaştıracak bir tebligat usulü belirlemişler ve buna rağmen hâkimin tebligatı Tebligat Kanunu hükümlerine göre yapması bir iptal nedeni sayılmamalıdır.
Hakem kararlarının temyizinde öngörülmemesine rağmen öğreti ve Yargıtay kararlarında da kabul edilen tarafların eşitliği ve hukuki dinlenilme hakkı tasarıda artık açık olarak belirtilmiştir. Bu tahkim yargılaması iradide olsa, hakem kararlarının adil yargılanma ilkelerine uygun olması gerektiğine açık olarak vurgu yapılmak istenmesindendir.
Artık iptal davasında açık olarak mahkemeler belli hususları resen inceleyebilecektir. Şu andaki mevcut düzenlemede olmayan bu hükmün konulması son derece isabetli olmuştur. Her nekadar Yargıtay zaten bu incelemeyi yapıyor olsa da hatta bu hüküm konmasa dahi mahkemeler iptal davasında da buna bakacak olsa da bunun açık olarak belirtilmesi çok isabetli olmuştur. Buna göre mahkemeler hakem veya hakem kurulu kararına konu uyuşmazlığın Türk hu­kukuna göre tahkime elverişli olup olmadığı, ve kararın kamu düzenine aykırı olup olmadığını kendiliğinden inceleyebilecektir. Hakem kararının Türk hukukuna göre elverişli olup olmadığı durumu 412 de belirtilmiştir. Buna göre “Taşınmaz mallar üzerindeki aynî haklardan veya iki tarafın iradelerine tâbi olmayan işlerden kaynaklanan uyuşmaz­lıklar tah­kime elverişli değildir.” İki tarafın iradelerine tabi olmayan işlerden maksat tarafların üzerinde sulh olamayacakları uyuşmazlıklardır. Bu anlamda evlilik, nesep, statü davaları gibi konular da tahkime başvurulamayacaktır.
Tasarıda hakem kararları için önemli sayılacak bir değişiklikte hakemlerin vermiş olduğu kararların artık kısmen iptalinin mümkün olmasıdır. Böylece verilen hakem kararlarının mümkün olduğu sürece ayakta tutulmaya çalışılmaktadır. Buna göre 443/b/3; “hakem veya hakem kurulunun, tahkim sözleşmesi dışında kalan bir konuda karar verdiği iddiasıyla açılan iptal davasında, tahkim sözleşmesi kapsamında olan konuların, tahkim sözleşmesi kapsamında olmayan konu­lardan ayrılması mümkün olduğu takdirde, hakem kararı­nın sadece tahkim sözleşmesi kapsamında olmayan konuları içeren bö­lümü iptal edilebilir.”
Tasarı ile getirilen en önemli değişiklik iptal davasının açılması ile artık hakem kararının icrasının durdurulamamasıdır. Bu şekilde tahkimin, süratli bir şekilde gerçekleştirilmesi im­kânı yara­tılmış olmaktadır. Yetkili mahkemenin, itiraz eden tarafın iptale ilişkin iddi­asını ciddi görürse, talep üzerine, hükmolunan para veya eşya­nın değerini karşılayacak bir teminat gösterilmek şartı ile kararın icrasını durdurabileceği dördüncü fıkrada düzenlenmiştir.
İptal talebi dosya üzerinden incelenerek karar bağlanır. Ancak hakimin tarafları dinlemek için duruşma yapmasına engel yoktur. İptal incelemesinin kural olarak dosya üzerinden yapılması isabetlidir. Çünkü iptal nedenleri zaten şekli hususlara inhisar ettirilmiştir. İptal davasında hakem kararının esası yani hakemlerin kararlarının hukuku uygun olup olmadığı inceleme kapsamı dışındadır. Hakem kararlarına karşı temyiz yoluna başvurulabilmektedir. Bahsettiğimiz gibi bu isabetli olmamıştır.
443/b/7 e göre “İptal davasının kabulü hâlinde, kabul kararı temyiz edilmezse veya ikinci fıkranın (a) bendinin (2), (4), (5), (6), (7) numaralı alt bentleri ile (b) bendinin (2) numaralı alt bendindeki hâllerin varlığı sebebiyle kabulü hâlinde taraflar aksini kararlaştırmamışlarsa hakemleri ve tahkim süresini yeni­den belirleye­bilirler. Taraflar isterlerse eski hakemleri tayin edebilirler”. Aslında bu hükümden bunun akside anlaşılmaya müsaittir. Yani a bendinin 3 numaralı alt bendi olan hakem kararının süresinde verilmemesi nedenine dayanan iptalde sanki taraflar yeniden tahkim anlaşması yapamayacaklar gibi bir anlam çıkmaktadır. Ancak kanımca maddeden amaçlanan tahkim anlaşmasının ayakta kalmasının sağlanmaya çalışılmasıdır. Yani bu durumda da taraflar yeniden tahkim anlaşması yaparak, yeni bir tahkim süresi belirleyebilmelidirler.



SONUÇ
Yargı yetkisinin Türk mahkemelerince kullanılacağına ilişkin tek istisna tahkim yargılamasıdır. Tahkim iler taraflar aralarındaki uyuşmazlığı hakemler vasıtası ile çözmeleri yolundaki anlaşırlar. Tahkim sözleşmesi bir yanıyla maddi hukuk sözleşmesi ancak doğurduğu etkiler ve sonuçları usul kanunda düzenlenmesi nedeniyle bir yanı ile de usul hukukuna ilişkin bir sözleşmedir.
Hakemlerin vermiş olduğu kararlar temyiz edilebilmektedir. Temyiz nedenleri HUMK m. 533’de sınırlı bir biçimde sayılmıştır. Buna göre hakemlerin vermiş olduğu kararlar dört nedenden ötürü bozulabilmektedir. Bunlar, tahkim müddetinin bitmesinden sonra karar verilmiş olması, talep edilmemiş bir şey hakkında karar verilmesi, hakemlerin salahiyetleri dâhilinde olmayan meseleye karar vermeleri, hakemlerin iki tarafın iddialarından her biri hakkında karar vermemeleridir. Karar son üç nedenden birine binaen temyiz edilip bozulursa hakemler ve müddet yeniden atanıp süre yeniden başlatılabilir. Ancak tahkim müddetinin bitmesinden sonra karar verilmiş olması halinde hakemler yeniden atanamaz. Ancak tarafların yeni bir tahkim anlaşması yapmalarında hiçbir sakınca yoktur.
HUMK’da belirtilen temyiz nedenlerinin yanında öğreti ve Yargıtay tarafından kabul edilen temyiz nedenleri de vardır. Bunlar; hakem kararlarında gerekçenin gösterilmemiş olması, iddia ve savunma haklarının ihlal edilmiş olması, hakem kararlarının kamu düzenine aykırı olması vb. nedenlerden dolayı hakem kararları bozulabilmektedir. Kanunda belirtilen temyiz nedenlerinin sınırlı bir biçimde ifade edilmeye çalışıldığı, sayılan nedenlerin esasa değil de usule ilişkin oldukları göz ardı edilmemelidir. Bu nedenle Yargıtay tarafından kabul edilen temyiz nedenlerinin daha çok adil yargılamanın unsurlarından olan hukuki dinlenilme hakları veya eşitlik ilkesi gibi ilkeler yönünde genişletilebilmelidir. Yoksa tahkim kurumunun amacından saptıracak şekilde geniş yorumlamalara ve hakem kararının içeriğinin denetlenmesi yoluna gidilmemelidir. Bir diğer hususta muğlak kamu düzenin kavramının da belirttiğimiz doğrultuda tahkimin amacı gözetilerek dar yorumlanmalıdır.
Mahkeme kararları için öngörülen temyize başvurmada söz konusu olan değer sınırlaması (m.427), devlet mahkemeleri arasında yapılan asliye-sulh ayrımı esas alınarak getirildiğinden ve kanun yoluna başvuruyu engellediğinden hakem kararlarında uygulanmamalıdır. Temyiz süresi 15 gündür.
Hakem kararlarının incelenmesi sonucunda Yargıtay, şayet m.533 deki temyiz nedenlerinden hiçbirini bulamaz yahut hakem kararı bu nedenlerin dışında belirtmiş olduğumuz (iddia ve savunma haklarının ihlali, kamu düzeni vb.) durumların hiç birine girmiyor ise kararı onar. Bu karar normal mahkemeler tarafından verilen onama kararlarından farklı olarak verildikleri anda kesinleşir. Çünkü HUMK’un 440. maddesi gereğince hakem kararlarına karşı karar düzeltme yolu kapalıdır.
Değiştirerek ve düzeltilerek onama prensip olarak kabul edilmelidir. Gerçekten öyle haller vardır ki gerek kamunun gerekse tarafların bunların düzeltilmesinde menfaatleri vardır. Ancak burada bir ayrım yapılmalıdır. Maddi içeriğe ait olanlar değil şekli içeriğe ait meseleler düzeltilebilmelidir. Hakem kararlarının Yargıtay'ca bozulmasından sonra dosya kararın kendisine sunulmasında aracılık yapan mahkemeye iade edilir. Bozma kararı ile birlikte dosyaya alan mahkemenin yapacağı iş hakem kararının bozulmasına ilişkin Yargıtay ilamını taraflara tebliğ etmekten ibarettir.
Hakemler mevcut düzenlemeler karşısında direnme kararı veremezler. Ancak olması gereken bakımından yapılacak iş kanun değişikliği ile temyiz nedenlerini uzun tecrübeler sonucu oluşan Yargıtay kararları ve doktrindeki görüşler doğrultusunda genişletmek, eski hakemlerin bozmadan sonra yeniden görev alabilmelerine olanak tanımak ve bu anlamda hakemlere direnme yetkisini tanımak ve karar düzeltme yolunu açık tutmak gerekir.
Hakem kararlarına karşı yargılamanın iadesi yoluna başvurulabilmektedir. Ancak gerek yargılamanın iadesi sebeplerinin mevcut olup olmadığı gerekse uyuşmazlığın çözümü asıl yetkili ve görevli mahkeme tarafında yapılmalıdır. Tahkim müddeti içinde tavzih mümkün olmalıdır.
Hukuk Muhakemeleri Kanun Tasarısında tahkime karşı başvuru yolu olarak büyük bir değişikliğe gidilmiş ve temyiz yerine iptal davası öngörülmüştür. Tasarıdaki iptal yolu hukukumuza yabancı bir kavram değildir. Aynı usul UNICITRAL model kanunu örnek alınarak hazırlanan Milletlerarası Tahkim Kanununda yer almaktadır. İptal davası hukuki nitelik olarak bir kanun yolu değil bir hukuksal çaredir. İptal nedenleri biraz daha genişletilmiştir. Bu isabetli olmuştur. Ancak iptal davasından sonra iptal kararına karşı temyiz yolunu açık tutmak hakem yargılamasını biraz daha uzatacağından isabetli olmamıştır.








KAYNAKÇA

1. Akcan, Recep: Usul Kurallarına Aykırılığa Dayanan Temyiz Nedenleri, Ankara 1999.
2. Alangoya Yavuz: Medeni Usul Hukuku Esasları, İstanbul 2003
3. Alangoya, Yavuz: Tahkimin Niteliği Ve Denetlenmesi, İstanbul 1973.
4. Alangoya, Yavuz/Yıldırım, Kamil/Yıldırım, Nevhis, Deren: Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı Değerlendirme ve Önerileri, İstanbul 2006
5. Ansay, Sabri, Şakir: Hukuk Yargılama Usulleri, Ankara 1960
6. Arslan, Ramazan: Yargılamanın Yenilenmesi, Ankara 1977.
7. Aygün, Mesut: Milletlerarası Ticari Tahkimde Hakem Kararlarına Karşı İptal Yolu, (MİHDER 2007/3, S. 8, s. 661- 695).
8. Balcı, Muharrem: İhtilafların Çözüm Yolları ve Tahkim, İstanbul 1999
9. Belgesay, M. Reşit: Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu Şerhi, C.II, İstanbul 1939
10. Bilge, Necip: Medeni Yargılama Hukuku Dersleri, Ankara 1967, s. 663
11. Bilge, Necip: Medeni Yargılama Hukukunda Karar Düzeltme, Ankara 1974.
12. Birsel, Mahmut T./Budak, Ali Cem: “Milletlerarası Tahkim Konusunda Türk Hukuk Açısından Sorunlar ve Öneriler – Türk Tahkim Hukuku ve UNCITRAL Kanun Örneği”, Milletlerarası tahkim Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi? Sempozyumu, Ankara 11 Nisan 1997.
13. Çelikel, Aysel: Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul 2000
14. Dayınlarlı, Kemal: HUMK’da Düzenlenen İç Tahkim, Ankara 1997.
15. Dayınlarlı, Kemal: Milli – Milletlerarası Kamu Düzeni ve Tahkime Etkileri, Ankara 1994
16. Doğanay, İsmail: Hakem Mahkemesi Kararlarının Yargıtay Tarafından Bozulması Halinde Hakemler Direnme Kararı Verebilirler mi? (IX. Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, 4-5 Nisan 1997, s. 32-62)
17. Ertekin, Erol – Karataş, İzzet: Uygulamada İhtiyari Tahkim Ve Yabancı Hakem Kararlarının Tenfizi Tanınması, Ankara 1997
18. Ildır, Gülgün: Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, Ankara 2003
19. Karafakih, İsmail, Hakkı: Hukuk Muhakemeleri Usulü Esasları, Ankara 1952
20. Karayalçın, Yaşar: Hakem Mahkemesi Kararları ve Yargıtay Denetimi, “28.1.1994 tarihli İçtihatı Birleştirme Kararı” (Bildiriler, Tartışmalar, Ticaret Hukuku Ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, Ankara, 13-14 Mayıs 1994, s. 37-56
21. Kayalar, Mazlum: Hakem Kararlarının Temyizinde “Re’sen Bozma” ve “Düzelterek Onama” (ABD. 1971/5, s. 628-632).
22. Koral, Rabi: İç Hukukumuzda Tahkim, (İÜHFM. 1947, C.XIII, S. 3, s. 1038-1081).
23. Kuru, Baki/Arslan, Ramazan/Yılmaz, Ejder: Medeni Usul Hukuku, Ankara 2006.
24. Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, C. VI, İstanbul 2001
25. Olgaç, Senai: Hakem Kararlarına Karşı Kanun Yolları, Tahkim Haftası,
26. Ömer Ulukapı: İcra ve İflas Hukukunda Gecikmiş İtiraz, Prof. Dr. Halil Cin’e Selçuk Üniversitesinde 10. Hizmet Armağanı, Konya 1995
27. Önen, Ergun: Hakem Kararlarının Temyizi ve Hakemlerin Direnme Yetkisi (MÜ İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Halil Nadaroğlu’na Armağan, C.XIV, S.1, s. 297-307, s. 301)
28. Önen, Ergun: Medeni Yargılama Hukuku, Ankara 1979
29. Özbay, İbrahim: Hakem Kararlarının Temyizi, Ankara 2004
30. Özekes, Muhammet: İcra ve İflas Hukukunda İhtiyati Haciz, Ankara 1999.
31. Özekes, Muhammet: Hukuki Dinlenilme Hakkı, Ankara 2003
32. Pekcanıtez, Hakan: İcra ve İflas Hukukunda Şikayet, Ankara 1986.
33. Pekcanıtez, Hakan/Atalay, Oğuz/ Özekes, Muhammet: Medeni Usul Hukuku, Ankara 2001
34. Pekcanıtez, Hakan: Hukuki Dinlenilme Hakkı, (Prof. Dr. Seyfullah Edis’e Armağan, İzmir 2000, s.753-791),
35. Pekcanıtez, Hakan: Medeni Yargıda Adil Yargılama, (İzmir BD, 1997/2, s. 35-55, s. 47).
36. Postacıoğlu, İlhan: Medeni Usul Hukuku Dersleri, İstanbul 1975
37. Rasih, Yeğengil: Tahkim, İstanbul 1974
38. Sanlı, Cemal: Milletlerarası Ticari Tahkimde Esasa Uygulanacak Hukuk, Ankara 1986
39. Tanrıver, Süha: yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tenfizin’de Kamu Düzeninin Rolü, Prof. Dr. Ali Bozer’e Armağan, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara 1998, s.565-578,
40. Taşkın, Alim: Hakem Sözleşmesi, Ankara 2005
41. Tunaya, Tarık, Zafer: Siyasal Kurumlar ve Anayasa Hukuku, İstanbul 1980
42. Üstündağ Saim: 1711 Sayılı Kanunun Kanun Yolları Bakımından Getirdiği Değişiklikler ve Bunların Değerlendirilmesi (HUMK’nu Değiştiren 1711 Sayılı Kanun ve Noterlik Kanunu Hakkında Sempozyum, İstanbul 1976)
43. Üstündağ, Saim: Medeni Yargılama Hukuku, İstanbul 2000.
44. Yılmaz, Ejder: Hukuk Sözlüğü, Ankara 1996, s. 771.

[1] “Tahkim şartı bir sözleşmenin taraflarının, bu sözleşmeden kaynaklanabilecek uyuşmazlıkların çözümünü hakeme bırakmak hususunda yaptıkları bir anlaşmadır. Tahkim şartını içeren sözleşme, davacı şirket ile davalı M... Enerji Tic. AŞ. arasında imzalanmıştır. Bu nedenle tahkim şartının sözleşmenin tarafı olmayan davalı banka M... Corp'a teşmili düşünülemez. Çünkü uyuşmazlıkların mahkemelerde görülmesi esastır. Tahkim sözleşmesi istisnai bir nitelikte olup sözleşmenin taraflarını bağlar. Aksi düşünce Anayasanın 9. maddesinde teminat altına alınan yargı yetkisinin bağımsız mahkemelerde kullanılacağına ilişkin kurala ve tabii hakimde yargılama hakkına aykırı düşer.”19.HD. 11.3.2004, E. 2003/2654, K. 2004/2603(Kazancı Otomasyon).
[2]Taşkın, Alim: Hakem Sözleşmesi, Ankara 2005, s. 2; Dayınlarlı, Kemal: HUMK’da Düzenlenen İç Tahkim, Ankara 1997, s. 1.
[3] Bu ve benzeri tanımlar için bkz: Yılmaz, Ejder: Hukuk Sözlüğü, Ankara 1996, s. 771; Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, C. VI, İstanbul 2001, s. 5872; Üstündağ, Saim: Medeni Yargılama Hukuku, İstanbul 2000, s. 932. Sanlı, Cemal: Milletlerarası Ticari Tahkimde Esasa Uygulanacak Hukuk, Ankara 1986, s. 17; Alangoya Yavuz: Medeni Usul Hukuku Esasları, İstanbul 2003, s. 592; Önen, Ergun: Medeni Yargılama Hukuku, Ankara 1979, s. 349; Yeğengil, Rasih Tahkim, İstanbul 1974, s. 94; Balcı, Muharrem, İhtilafların Çözüm Yolları ve Tahkim, İstanbul 1999, s. 103-104; Taşkın, s. 8; Dayınlarlı, s. 1, 2.
[4] Taşkın, s. 6.
[5] “Tahkim mukavelesi bir usul hukuku mukavelesi ise de, bu mahiyeti ona mecburi tahkimde olduğu gibi bir mecburilik izafe edilemez. Zira sözü geçen tahkim mahiyeti itibariyle olduğu gibi tahkim sözleşmesi inikadı bakımından da tamamen medeni hukuka ve borçlar hukukuna tabidir. Bu sebeplerle taraflar anlaşmak suretiyle bu yola müracaat etmekten her zaman vazgeçebilirler. Tahkim sözleşmesi, “Borçlar hukuku çerçevesinde kurulmakla birlikte meydana getirdiği sonuçlar yönünden bir usul hukuku sözleşmesi olarak nitelenebilir. Gerçekten de hakem(tahkim) müessesi, Usul yasamızda düzenlenmiş, hakemin verdiği kararın yerine getirilmesi, Usul yasasında bazı koşullara uygun bulunmasına bağlanmıştır. Demek ki, hakem sözleşmesi, yanların rızalarına dayanmakta ise de, sonuçlarını doğurabilmesi, onların rızası dışında Usul yasamızda öngörülen koşulların yerine getirilmesi ile mümkün olmaktadır. Öyleyse hakem sözleşmesi sonuçları yönünden Usul Hukuku alanına girince, burada, kamu hukuku ilkelerinden söz etmek gerekir.” (TD 13.5. 1958, Kuru, C.VI s. 5937)
[6] “…Bilindiği üzere, gerçek veya tüzel kişilerin, kamu düzenine ilişkin olmayan fakat doğmuş veya doğacak hukuki uyuşmazlıkların çözümünü hakem veya hakemlere bıraktıkları sözleşmeye, tahkim sözleşmesi adı verilir. Hakem sözleşmesi, sözleşme serbestîsi ilkesinin bir sonucu olarak ancak özel hukuk ilişkilerinden doğan uyuşmazlıkların çözümü hakkında yapılabilir. Bağımsız bir sözleşme olarak yapılabileceği gibi, bir sözleşmenin koşulu olarak da düzenlenebilir.” (16.9.2002, 7882/8071, Kazancı Bilgi Otomasyon). Yalnız dikkat edilecek husus yetki şartı ile tahkim şartının birbirinden ayrılması gerekir. Tahkim şartından mutlaka uyuşmazlığın hakemler eliyle çözümlenmesinin istenildiği anlaşılmalıdır. Yoksa sadece uygulanacak hukukun ve yetkili mahkemenin seçimi bir tahkim şartı değildir. “Tahkim sözleşmesi ile, taraflar, aralarındaki bir uyuşmazlığın çözümlenmesi için tahkim yoluna başvurmayı ( gitmeyi ) kararlaştırırlar ( HUMK.nun 516 ncı md. ). 24 ncü maddedeki şart(aralarındaki sözleşmenin), önce göreve, sonra yetkiye ilişkin olup, mahkemenin önce göreve ilişkin olan tahkim şartına göre, değerlendirme yapması gerekirken, önce yetki yönünden davayı ele alması doğru değildir."denilmek suretiyle mahkemece verilen,19.09.2003 tarihli kararın bozulmasına karar verilmiş ise de, konişmentonun 24/1.maddesinde yer alan "...mezkur konişmento kapsamında nakliyeciye yöneltilecek herhangi bir talep İngiliz yasalarına göre sadece Londra'daki Yüksek Adalet Mahkemesi nezdinde karar altına alınacaktır." hükmü tahkim şartı ( Arbitration ) niteliğinde bulunmayıp,yetki ve uygulanacak hukuku seçme klozu ( Law and Jurısdıctıon ) niteliğinde bulunmaktadır. Esasen, 24.maddesinin 3.fıkrası bu yorum tarzını destekler niteliktedir. Taraflar arasındaki yetki şartının kanunen yetkili olan Türk Mahkemelerinin yetkisini kaldırması da düşünülemez.” 11. HD. 8.2.2005, E. 2004/14888, K. 2005/878 (Kazancı Otomasyon). Ancak aynı daire tarafından, aynı şarta hatta aynı cümleleri içeren bir uyuşmazlık ile ilgili 2004 yılında verilen karar bunun tam aksidir. “Davacının sigortalısı taşıtan, aynı zamanda alıcı-gönderilen olup, bu husus konşimentodan da anlaşılmaktadır. TTK.nun 1110/1. maddesi uyarınca, taşıyan ile gönderilen arasındaki hukuki münasebetlerde konşimento esastır. Dosyada mevcut konşimentonun 24. maddesinde, ""Konşimento kapsamında nakliyeciye yöneltilecek herhangi bir talep, İngiliz Yasalarına göre ve sadece Londra'daki Yüksek Adalet Mahkemesi nezdinde karar altına alınacaktır."" hükmüne yer verilmiştir. Bu hükümde geçen tahkim şartı, mahkemeye gitme yetkisi vermemekle, uyuşmazlığın çözümünde tek yetkili olarak hakem kararını öngörmekle, kesin, tereddütsüz ve açık olup, davacının sigortalısı, konşimentonun şartları ile de bağlanmıştır. Tahkim şartının taşıyanla yükleten arasında kararlaştırılmış olduğunu, kendisinin 3. şahıs durumunda bulunduğunu ve bu nedenle konşimentoda kararlaştırılan tahkim şartı ile bağlı tutulamayacağını iddia edemez. Konşimentoda yer alan tahkim şartı böylece gönderileni bağlayacağı gibi, TTK.nun 1361. maddesindeki halefiyet ilkesi uyarınca davacı sigorta şirketini de bağlar. Tahkim sözleşmesi ile, taraflar, aralarındaki bir uyuşmazlığın çözümlenmesi için tahkim yoluna başvurmayı ( gitmeyi ) kararlaştırırlar ( HUMK.nun 516. md. ) 24. maddedeki şart, önce göreve, sonra yetkiye ilişkin olup, mahkemenin önce göreve ilişkin olan tahkim şartına göre, değerlendirme yapması gerekirken, önce yetki yönünden davayı ele alması doğru değildir. “11.HD. T. 4.10.2004, 189/9234(Kazancı otomasyon).
[7] “Dava, paket-tur sözleşmesinden kaynaklanan tazminat istemine ilişkindir. Davacı Zeynep ile davalının imzasını taşıyan 11.11.2003 tarihli sözleşmenin 19. maddesi "bu sözleşmeden doğan uyuşmazlıklarda Tursab Tahkim Kurulu ve usulleri yetkili olup, sözleşmeye konu ürünün kusurlu olarak sunulması durumunda, bu kusurların tespiti ve tazmini ile ilgili olarak, Tursab Tüketici Taleplerini Değerlendirme Çizelgesi hükümlerinin uygulanacağını tüketici kabul ve beyan etmektedir" hükümlerini içermektedir. Mahkemece, açıklanan sözleşme hükmüne göre görevsizlik kararı verilmiştir. Kural, bir uyuşmazlığın çözülmesi görevinin yetkili mahkemelere ait olmasıdır. Bunun dışında tarafların bir tahkim sözleşmesi yapmak veya yaptıkları bir sözleşmeye tahkim şartı koymak istediklerini, başka bir anlatımla sözleşmelerinden doğacak uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözülmesini istediklerini tahkim sözleşmesinde veya tahkim şartında açık ve kesin olarak belirtmeleri gerekir. HUMK'nın 517/2. maddesi hükmü gereğince, yazılı şekil, tahkim sözleşmesi için geçerlilik şartıdır. Yazılı olmayan tahkim sözleşmesi geçersizdir. Davalının dayandığı paket-tur sözleşmesinde davacılardan Hülya'nın imzası bulunmadığına göre, bu davacı açısından geçerli bir tahkim sözleşmesinden söz etmek olanaksızdır. 4822 sayılı Kanun'la değişik 4077 sayılı Kanun'un "Sözleşmedeki Haksız Şartlar" başlığını taşıyan 6. maddesinde "Satıcı veya sağlayıcının tüketiciyle müzakere etmeden, tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde iyiniyet kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme koşulları haksız şarttır. Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu her türlü sözleşmede yer alan haksız şartlar, tüketici için bağlayıcı değildir. Eğer bir sözleşme şartı önceden hazırlanmışsa ve özellikle standart sözleşmede yer alması nedeniyle tüketici içeriğine etki edememişse, o sözleşme şartının tüketiciyle müzakere edilmediği kabul edilir. Sözleşmenin bütün olarak değerlendirilmesinden, standart sözleşme olduğu sonucuna varılırsa, bu sözleşmedeki bir şartın belirli unsurlarının veya münferit bir hükmünün müzakere edilmiş olması, sözleşmenin kalan kısmına bu maddenin uygulanmasını engellemez" hükümleri düzenlenmiştir. Somut olayda, paket-tur sözleşmesinin genel işlem şartlarını da içerir şekilde davalı tarafından düzenlenen ve standart nitelikte bir sözleşme olduğu anlaşılmaktadır. Özellikle, tahkim şartına ilişkin maddenin davacı tüketici Zeynep ile müzakere edilerek karşılıklı mutabakatla hüküm altına alındığına ilişkin bir delilin varlığı iddia ve ispat edilememiştir. Bu nedenle, davacı tüketici Zeynep ve Hülya ile davalı arasındaki sözleşmeden doğan uyuşmazlıkların çözümünde Tüketici Mahkemelerinin görevini ortadan kaldıran 19. maddenin bu davacı açısından bağlayıcılığı yoktur. Bu nedenle, gerek davacı Zeynep, gerekse davacı Hülya açısından açıklanan gerekçelerle işin esasına girilerek sonucuna uygun bir karar verilmelidir. Mahkemece somut olaya uygun düşmeyen gerekçelerle, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup, bozma nedenidir.”13.HD. T. 25.9.2006, 7789/12275(Kazancı Otomasyon).
[8] Alangoya, Yavuz: Tahkimin Niteliği Ve Denetlenmesi, İstanbul 1973, s. 81; Ancak menfi etkiyi yani tarafların devlet yargısına başvuru yolunun neye göre yasaklandığı açık olarak belirtilmemektedir. Gerçektende HUMK’nun da tahkim anlaşmasının yapılması üzerine tarafların devlet mahkemelerine gitmelerini önleyen açık bir hüküm mevcut değildir. Alangoya tahkim sözleşmesinin usuli bir karaktere haiz olduğu bu nedenle tarafların tahkim sözleşmesi ile ilk olarak ihtilaflarını usul kanunu tarafından ikame bir yargılama olan hakem yargılaması içinde halledilmesini ve bununla devlet mahkemelerine giden yolu kapamayı istediklerini kabul etmek zaruretinin olduğunu söylemektedir. Yani tahkim sözleşmesinin en önemli ana tesirinin normal mahkemelere giden kapanmasında kendisini gösterecektir. Nitekim Alman Federal Mahkemesi bir kararında bu hususa değinmiştir; “Taraflar tahkim mukavelesi ile muayyen bir hukuki münasebet bakımından aralarında mevcut veya daha sonra doğabilecek bir ihtilafın alelade mahkemeler yerine hakem tarafından halledilmesi gereği hususunda anlaşmaktadırlar”(BGE 45 II; Naklen Alangoya, Tahkimin Niteliği, s. 65 dn.120). Bu nedenle tahkim sözleşmesi usulüne uygun olarak dermeyan edildiği takdirde, adliye mahkemesi ihtilafın esası hakkında bir karar vermeksizin davayı usulden reddedecektir. Sonuç olarak tahkim sözleşmesi defi usuli mahiyette davaya mani olan (prozesshindernde Einrede) bir müdafaadır(Alangoya, Tahkimin Niteliği, s. 65-81). Yargıtay ise tahkim itirazının usuli bir itiraz değil, esasa ilişkin bir savunma vasıtası olduğu düşüncesindedir. Yalnız teknik anlamda bir itiraz olmasa dahi ilk itiraz gibi ileri sürülmesi gerektiği ve ilk itiraz olarak ileri sürülmez ise davacının muvafakati ve ıslah yolu ile sonrada ileri sürülebileceğine hükmetmiştir. “Kural, çekişmenin mahkemece giderilmesidir. Geçerli tahkim sözleşmesi ya da şartı olması halinde elbette tahkim yoluna başvurulabilecektir. Tahkim itirazının, davanın başında esasa cevap süresi içinde ileri sürülmesi gerekir. Bu nedenle tahkim itirazı ilk itiraza benzemekte ise de teknik anlamda bir ilk itiraz değildir. Esasa ilişkin savunma vasıtasıdır. Bu nedenle davacının muvafakati veya ıslah yolu ile sonradan ileri sürülebilir. Davacı, davalının sonradan yaptığı tahkim itirazı üzerine savunmanın genişletildiğini ve buna muvafakat etmediğini bildirirse mahkeme tahkim itirazını reddederek davanın esası hakkında inceleme yapıp karar vermelidir.” 15 HD. 26.4.2005 1183/2574(Kazancı Otomasyon)
[9] “Taraflar arasındaki, İhracat Birliği Anlaşması'nın "Müteferrik Hükümler" başlığı altında "Anlaşmazlık vukuunda taraflar önce mali danışman Kemal B.'ın hakemliğine müracaat edecekler ve hakemin yazılı bildirim ve kararı anlaşmazlığı çözemez ise yargıya gideceklerdir. Bu durumda yetkili mercii İstanbul Adli Mercileri olacaktır" denilmektedir. Tahkim sözleşmesi ile, taraflar, aralarındaki bir uyuşmazlığın çözümlenmesi için tahkim yoluna başvurmayı ( gitmeyi ) kararlaştırırlar ( HUMK.nun 516. md. ). Taraflar, tahkim sözleşmesinin konusu olan uyuşmazlık hakkında dava açmak isterse, tahkim yoluna gitmek zorundadırlar, yani davayı genel mahkemelerde değil, hakemlerde açabilirler. Taraflar arasında kararlaştırılan, tahkim şartı, taraflara hakemden sonra mahkemeye gitme yetkisi vermekle, uyuşmazlığın çözümünde tek yetkili olarak hakem kararını öngörmemekle geçersiz bulunmaktadır.”11. HD. 31.3.2003, 1050/3012 (Kazancı Otomasyon).
[10] Kuru, C.VI, s. 5985; İsviçre hukuk sisteminde bu yetki hakemlere aittir. Ancak bu yetkinin denetlenmesi diğer durumlarla birlikte mahkemeler tarafından bir temyiz incelemesi şeklinde değil, bir iptal yolu şeklinde mahkemelerce yapılmaktadır(İsviçre Tahkim Anlaşması, m. 36).
[11] Alangoya, Tahkimin niteliği, s. 201.
[12] Alangoya, Tahkimin niteliği, s. 201.
[13] “Diğer yandan tahkim süresi HUMK.'nun 529. maddesi uyarınca hakemlerin ilk içtimalarından itibaren başlamaktadır. Hakemlerce toplantı yapıldığına dair dosyada bir tutanak bulunmadığından sürenin başladığından ve dolduğundan bahsedilemez.” 15. HD. 21.12.2006, 7194/7542; Kazancı otomasyon).
[14] Kuru, C.VI, s. 6056; Alangoya, s. 623; “Usulün 529’uncu maddesi yorumlayıcı bir nitelik taşıdığından, taraflar daha kısa bir süre belirleyebilirler. Öte yandan tarafların sonradan süreyi uzatabilme yetkileri bulunduğundan başlangıçta yasada belirtilen süreden daha uzun bir sürenin de kararlaştırılabilmesi olanak içidir. İşte taraflar bir süre belirlememiş olurlarsa, usulün 529. maddesindeki 6 aylık süre göz önünde tutulur.”15. HD. 4.5.19764247/2044 YKD 1977/11 s. 1594.
[15] Kuru, C.VI, s. 6094, Üstündağ, s. 971, Alangoya, Tahkimin niteliği, s. 205.
[16] Kuru, C.VI, s. 6094; Hatta m.533/1 hükmü sevk edilmemiş olsa bile Yargıtay m. 529 c.2 gereğince müddetin geçirilmesinden sonra yapılan muameleler batıl olacağından ve bunun tespiti için tarafların m. 519’ dayanarak hükmün iptalini isteyebileceğinden dolayı Yargıtay’ın gene bunun bir temyiz nedeni olarak görmesi gerektiği görüşündedir (Alangoya, Tahkimin niteliği, s. 205).
[17] Balcı, s. 229.
[18] Kuru, C.VI, s. 6095.
[19] Kuru, C.VI, s. 6094.
[20] Alangoya, Tahkimin niteliği, s. 208; Diğer bir deyişle hakemlerin talebe bağlılık ilkesi (Verhandlungmaxime) ile bağlı oluklarını göstermektedir (Üstündağ, s. 971).
[21] Alangoya, Tahkimin niteliği, s. 208.
[22] Balcı, s. 229.
[23] Balcı, s. 229.
[24] Balcı, s. 229.
[25] “Dava dilekçesinde 53.345 lira alacağın tahsili istenmiştir, faiz hakkında bir talep ve iddia yoktur. Hakem kararında davacının alacağı olduğu kabul edilen 46.355 liranın 7.7.1991 tarihinden itibaren %5 faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmiştir. Bu suretle hakem davacının talep etmediği bir şey hakkında karar vermiş olmaktadır. HUMK’nun 533/2 maddesi hükmünce hakem kararı bu nedenle bozulmalıdır.”(15 HD. 6.12.1973 277/317 Kuru, C.VI, s. 6095)
[26] Balcı, s. 230.
[27] Alangoya, Tahkimin niteliği, s. 208-209; Doktrinde Alangoya’ nın bu görüşüne karşı çıkılmış genel usul ilkeleri arasında sayılan iddianın genişletilmesi yasağının (m.185/2) hakem yargılamasında da uygulanması gerektiği, ancak davalının açık muvafakati varsa hakemler genişletilen talep hakkında da hüküm kurmalıdır (Ertekin, Erol – Karataş, İzzet: Uygulamada İhtiyari Tahkim Ve Yabancı Hakem Kararlarının Tenfizi Tanınması, Ankara 1997, s. 284). Kanaatimce bu görüşe katılmak mümkün değildir, taraflar hakem yargılaması sırasında aksini belirtmediklerce hem maddi hem de usul hükümlerine bağlı değillerdir. Hakemler yalnızca adil yargılanma hakkının ihlali çerçevesinde ki usul hükümlerine riayet etmekle mükelleftirler. Bu bağlam da hukuki dinlenilme hakkı, savunma hakkı, vb. hakları koruyan usul hükümlerine riayet etmek zorundadırlar. Ancak özellikle iddia ve savunmanın teksifi ilkesi ile bağlantılı olan iddia ve savunmanın genişletilmesi yasağının, diğer ülkelerin aksine bizim gibi çok sert bir biçimde uygulayan ülkemiz uygulaması açısından bu şekilde bir görüşün benimsenmesi tahkimin niteliğine, özellikle de devlet mahkemelerinin sıkı usul kurallarından kurtulmak isteyen tarafların iradelerine uygun bir yorum tarzı olmaz.
[28] Kuru, C.VI, s. 6098; Aynı görüşte Ertekin-Karataş, s. 286.
[29] Bilge, Necip: Medeni Yargılama Hukuku Dersleri, Ankara 1967, s. 663
[30] Üstündağ, s. 972.
[31] Balcı, s. 230.
[32] Alangoya, Tahkimin niteliği, s. 209.
[33] Alangoya, Tahkimin niteliği, s. 209.
[34] “…Taraflar uyuşmazlığın çözümü için “maddi hukuk kuralları” koşulu üzerinde anlaşmaya varmakla, hakemlerin karar verme yetkilerini sınırlamış olmaktadırlar. Bunun olağan sonucu olarak hakemlerin maddi hukuk kuralları dışına çıkmak suretiyle karar vermeleri halini yetkilerin aşılması saymak gerekir. Yargıtay’ın bu hali denetlemesi, aynı zamanda taraflar arasındaki hakem sözleşmesinin yerine getirilmesi amacına da uygundur.”(28.1.1994 1993/4-1994/1 sayılı Y İ B K, Ertekin/Karataş, s. 288)
[35] TD 8.3.1958, 370/659(Kuru, C.VI, s. 6099)
[36] Balcı, s. 231.
[37] Yeğengil, s. 331, Balcı, s. 231.
[38] Dava dilekçesinde faiz istendiği halde, hakemlerin faiz hakkında hiçbir karar vermemiş olmaları bozma sebebidir (TD 27. 11. 1956, 6485/6117, Kuru, C.VI s. 6101).
[39] Ertekin-Karataş, s. 289; Balcı, s. 233.
[40] Balcı, s. 233.
[41] “Davalı ve karşı davacı kooperatif karşı davasında yapılan işe karşın fazla ödenen 71 milyon liranın aylık %7 faizi ile birlikte tahsilini dava ettiği halde, hakem heyetince verilen kararın sonuç kısmında bu talep (karşılık dava) hakkında olumlu olumsuz bir karar verilmemiş olması, HUMK’nun 533. maddesinin 4. bendine aykırı olup karar bu yönden bozmayı gerektirmiştir.” (15 HD 22.5.1992, 382/ 2738, Kuru, C.VI s, 6102).
[42] Alangoya, Tahkimin niteliği, s. 211.
[43] Üstündağ, s. 966; Ansay, Sabri, Şakir: Hukuk Yargılama Usulleri, Ankara 1960, s. 420; Belgesay, M. Reşit: Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu Şerhi, C.II, İstanbul 1939, s. 492-494; Karafakih, İsmail, Hakkı: Hukuk Muhakemeleri Usulü Esasları, Ankara 1952, s. 286-287; Özbay, İbrahim: Hakem Kararlarının Temyizi, Ankara 2004, s. 224. “…şayet Kanun koyucu aksi bir düşüncede olsa idi, o zaman hakem kararları için özel bozma sebepleri tespit etmez, mahkeme kararlarının Yargıtay’ca bozulması ile ilgili HUMK 428 inci maddesi hükmüne atıfta bulunurdu. Bu dahi hakeme intikal eden uyuşmazlıkların bir an önce kesin şekil alması amacına ön planda yer verdiğini göstermektedir.”(İBK 23.10.1972, 2/12). Alangoya’ya göre, “Kanun koyucunun HUMK 428’e bir atıf yapmamış olmasından hakem kararları bakımından HUMK 533 dışında hiçbir temyiz sebebi olamayacağını kabul etmek doğru değildir. Böyle bir düşünce tarzı kanunda yer almamış hususların tümünün reddedildiğinin kabulüne götürür ki bu sonucun kabul edilemeyeceği açıktır. Atıf yapılmamasının sebebi kanuna aykırılığın temyiz sebebi olarak hiç kabul edilemeyeceği değil fakat bazı hallerde temyiz sebebi olmayabileceğinin düşünülmesidir. Bu atıf halinde kanuna aykırılık kesin bir sebebi olacak ve tarafların bu temyiz sebebini ortadan kaldıracak anlaşmaları, yani hakem kararlarının kanuna bağlı olmadan karara yeterli bulan anlaşmaları geçerli olamayacaktır. İşte tahkimin bu özelliğidir ki bu atfı önlemiştir.”(Alangoya, Tahkimin niteliği, s. 214) Ona göre m. 533 kural olarak tahdididir ancak kanunun tahdidi ifadesi de kanunun amacı karşısında aşılabilecektir. Kanunun muayyen bir meseleyi çevresini çok dar tutmak sureti ile düzenlemiş olması kanunun amacının haklı gösterdiği hallerde bir tamamlamaya gidilmesi yani kanunda bir boşluğun varlığı kabul edilerek bu boşluğun doldurulması mümkündür. Münferit meselelerde temyize başvurulamaması kanunun amacına aykırı düşmekte ise bu takdirde kanunda bir boşluk bulunduğunu kabul etmek sureti ile mesele bakımından temyize başvurulabileceğini kabul etmek gerekir (Alangoya, Tahkimin niteliği, s. 214).
[44] Önen, Ergun: Hakem Kararlarının Temyizi ve Hakemlerin Direnme Yetkisi (MÜ İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Halil Nadaroğlu’na Armağan, C.XIV, S.1, s. 297-307, s. 301); Postacıoğlu, İlhan: Medeni Usul Hukuku Dersleri, İstanbul 1975, s. 802; Kuru, C.VI, s. 6102(Kuru yalnızca kanun metninden hareketle ve Yargıtay kararlarına atıf yaparak bu sonca varmış başka herhangi bir ek gerekçe göstermemiştir). Burada belirtmekte fayda gördüğümüz diğer bir görüş ise, Medeni Usul Yasasındaki hakem kararlarının temyiz edilebileceğine ilişkin kuralın Anayasaya aykırı olduğu yolundaki görüştür. Buna göre, Anayasada Yargıtay’ın adalet mahkemelerince verilen karar ve hükümlerin son inceleme yeri olduğu, Anayasada açık olarak adalet mahkemelerinden söz edildiği ve hakem kurulunun bir devlet mahkemesi olmaması, yalnızca bir uzlaştırma kurulu olması nedeniyle, hakem kararlarının temyizinin olmaması gerektiği ve bu nedenle yasanın, hakem kararlarının temyizine olanak veren kurallarının yasadan çıkarılması gerektiğine ilişkin görüştür. (Olgaç, Senai: Hakem Kararlarına Karşı Kanun Yolları, Tahkim Haftası, s.183 vd., Önen, Usul, s. 364). Anayasa ya göre, Yargıtay yasayla gösterilen belli davalara ilk ve son derece mahkemesi olarak bakabileceğinden (Any. M. 139) dolayı bu görüşe katılmıyoruz.
[45] “…HMUY'nın 533. maddesinde, hakem kararlarının hangi nedenlerle temyiz edilebileceği sınırlı bir biçimde gösterilmiştir.
Buna göre; hakem kararları ancak;
a )Tahkim süresinin bitiminden sonra karar verilmiş olması,
b )Talep edilmemiş bir şey hakkında karar verilmesi,
c )Yetkileri içinde olmayan mesele hakkında karar vermeleri ve
d )iki tarafın iddialarından herbiri hakkında karar vermemeleri,
hallerinde incelenerek bozulabilmektedir. Bu sebeplerin dışında bir sebeple temyiz edilebilme olanağı yoktur. Diğer bir anlatımla, HUMK. da maddi hukuka aykırılık, ayrı bir temyiz nedeni olarak sayılmamıştır.” (16.9.2002, 7882/8071, Kazancı Bilgi Otomasyon).
[46] Özbay, s. 224.
[47] Özbay, s. 224.
[48] Hakem kararların da mahkeme kararları gibi kesin hüküm teşkil etmesi, hakemlerin bir yargılama faaliyeti icra etmeleri, kararın mahkemeye tevdi edildikten sonra tarafların rızası ile ortadan kaldırılamaması, hakemlerin tıpkı hakimler gibi reddedilebilmeleri ve kararın ancak kanun yolları ile düzeltilebilmesi gibi hususlar, hakem kararının yargısal nitelik taşıdığını göstermektedir. Hakem kararlarının mahkeme kararlarına benzer şekilde yargısal nitelikte bir karar olduğunun kabulü, hem tahkimin amacı hem de tahkime ilişkin HUMK’daki düzenlemelerin bir gereğidir.(Özbay, s. 68, Kuru, C.VI, s. 5938; Yeğengil, s. 195; Dayanlarlı, s. 18-19; Alangoya, Tahkimin niteliği, s. 81). Öğretide Önen ise, hakem kararlarının Yargıtay’ca denetiminin anayasa aykırı olduğu yolundaki görüşüne paralel olarak hakem kararlarının yargısal bir karar niteliğinde olmayacağı görüşündedir.(Önen, Direnme, s. 302).
[49] Sözleşme 4 Kasım 1950'de Roma'da imzalanmış ve 59. maddeye uygun olarak 3 Eylül 1953 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Türkiye Sözleşme'yi 4 Kasım 1950 tarihinde imzalamış ve 10 Mart 1954 tarihinde ihtirazi kayıtla onaylamıştır. 6366 Sayılı Onay Kanunu 19 Mart 1954 gün ve 8662 Sayılı Resmi Gazete'de yayınlanmıştır. Türkiye'nin ihtirazi kaydı şöyledir: "İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Koruma Sözleşmesine Ek Protokolün ikinci maddesi 3 Mart 1924 tarihi ve 430 sayılı Tevhidi Tedrisat Kanununun hükümlerini ihlal etmez."
[50] Kuru, C.VI s. 6105; Özbay, s. 225.
[51] Özbay, s. 225.
[52] Özekes, Muhammet: Hukuki Dinlenilme Hakkı, Ankara 2003, s.166.
[53]“HUMK’nun 388 ve Anayasanın 141. maddelerine göre mahkeme kararlarının gerekçe ihtiva etmesi zorunludur.” 11.HD. 22.1.1991, 5289/100(YKD 1991/6, s. 877, Özekes, s. 172, dn.254). “Mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olması T.C. Anayasası 141. maddesi hükmünce zorunludur. Mahkeme kararında iki tarafın iddia ve savunmalarının özeti yanında çekişmeli konular hakkında toplanan deliller, delillerin tartışılması, red ve üstün tutulma nedenleri, sabit görülen olgularla çıkarılan sonuç ve hukuki sebebin yer alması gereği de HUMK 388. maddesince şarttır. Anılan usul hükümlerine uyulmadığı sürece Anayasa’nın değinilen hükmünde amaçlanan gerekçenin varlığından söz edilemez.” 15.HD. 31.1.2002, 4351/4548 (YKD 2002/10, s.1533, Özekes, s. 172, dn.254).
[54] “Mahkeme kararlarında nelerin yazılacağı Hukuk usulü Muhakemeleri Kanununda belirtilmiştir. …Bu biçim yargıda açıklık ve netlik prensibinin gereğidir. Aksi hal, yeni tereddüt ve ihtilaflar yaratır. Hatta giderek denilebilir ki dava içinde davalar doğar. Hükmün hedefine ulaşmasına engeller. Kamu düzeni ve barış oluşturulamaz.”HGK, 26.2.1992, 9-1/86(ABD 1992/4, s.646).
[55] Yargıtay kararlarının gerekçesiz olması halinde, bu durumun bir karar düzeltme nedeni olduğu hakkında bkz. Bilge, Necip: Medeni Yargılama Hukukunda Karar Düzeltme, Ankara 1974, s. 155.
[56] Özekes, s. 172.
[57] Akcan, Recep: Usul Kurallarına Aykırılığa Dayanan Temyiz Nedenleri, Ankara 1999, s. 87.
[58] Özekes, s. 169.
[59] Pekcanıtez, Hakan: Medeni Yargıda Adil Yargılama, (İzmir BD, 1997/2, s. 35-55, s. 47).
[60] Özekes, s. 171.
[61] Pekcanıtez, Hakan/Atalay, Oğuz/ Özekes, Muhammet: Medeni Usul Hukuku, Ankara 2001, s. 248-249, “mahkemece davacının olay nedeniyle …TL. zarara uğradığı kabul edilerek hüküm kurulmuşsa da bu meblağın nasıl hesaplandığı açıklanmamış ve karar yerinde tartışılmamıştır.” 19. HD, 13.3.2001, 7039/1738(Özekes, s.171, ayrıca bkz. YKD 2002/6, s.904)
[62] Fakat toplantı ve müzakereye katıldığı halde azınlıkta kalan hakemin kararda imzası olmaması, kararın muteberliğine helal getirmez. “Davalı vekili iki hakemin imzasını ihtiva eden kararın muteber bulunmadığını temyiz itirazları arasında dermeyan etmekte ise de; K.nin istifası her üç hakemin reyleri belli olarak ve ekseriyetle karar ittihazından sonra vaki olmasına ve bu husus ekseriyetin imzasını ihtiva eden hakem kararında belirtilmiş bulunmasına ve ekalliyette kalan hakemin kararı imza etmemesi hakem kararının muteberliğine helal getirmeyeceğine,…zira aksi takdirde ekalliyette kalan hakemin istinkaf suretiyle karar ittihazına mani olabileceğinin kabul edilmiş olacağına, bu surette tahkim müessesi işlemez bir hale getirileceğinden kanun vazıı tarafından böyle bir netice murad edilmemiş bulunmasına ve ilmi eserlerde de bu noktayınazar müdafaa edilmesine (Sabri Şakir Ansay-Hukuk Yargılama Usulleri Sa.321, M. Reşit Belgesay- hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun Şerhi sa.489 no.3) ve davalının diğer temyiz itirazları HUMK’nun 533. maddesinde yazılı sebeplerden hiçbirisine uymamasına göre davalı vekilinin temyiz itirazlarının hepsinin reddiyle hakem kararının Tasdikine” TD. 5.10. 1954 5058/6689, (Ertekin/Karataş, s. 275).
[63] Mahkeme kararlarında nelerin olması lazım geldiğini düzenleyen HUMK 388. maddesi, 530. maddeye göre daha geniş kapsamlıdır. Gerçekten 530. maddede yazılmamış olsa dahi, hakem kararlarında, kararı veren hakimlerin isimleri, davanın taraflarının kimliği ile varsa bunların temsilci ve vekillerinin ad ve soyadları ile adreslerinin de belirtilmiş olmasında zaruret vardır.( Ertekin/Karataş, s. 275).
[64] “Öte yandan, HUMK.nun 530'uncu maddesi hükmü uyarınca, bir hakem kararı öncelikle taraflar arasındaki uyuşmazlığın neden ibaret olduğunu ve hakem kurulunu sonuca götüren maddi ve hukuki gerekçeleri içermesi gerekir. Temyiz konusu hakem kararı ise, sayılan bu unsurları içermemesi ve temyiz denetimine elverişli kapsam ve içerik taşımaması da doğru olmamış, kararın bu yönden de bozulması gerekmiştir.”11.HD. 24.1.2002, E.2001/9048 K. 2002/463(Kazancı Otomasyon)
[65] Ertekin/Karataş, s. 275, Yeğengil, s. 316. “Öte yandan hakem kararının da mahkeme kararlarında olduğu gibi HUMK' nun 388 ve 389. maddeleri gereğince infaz şartlarını taşıması gerekmektedir. Oysa miktar belirlenmediğinden işlemiş faize ilişkin hükmün infazı kabil bulunmamaktadır.”(15.HD. 19.2.2007, E. 2006/7195, K. 2007/986; Kazancı Otomasyon).
[66]Kamu düzenine ve emredici olmasına ilişkin olması bakımından; Özbay s. 232, “…HUMK’nun 530. maddesinde hakem kararlarında nelerin bulunacağı ayrıca sayılmıştır. Bu husus kamu düzenine olduğundan,…aynı kanunun 533. maddesinde sayılan hallerin varlığına bakılmaksızın tek başına bozma nednidir” 15.HD. 22.9.1994, 3306/5128, (Kuru, VI, s.6077-6078; Ayrıca bkz. Manisa BD. 1996/58, s. 39).
[67] “Md. 530’da, hakemin maddi ve hukuki gerekçeyi göstermekle mükellef olduğu tasrih edilmesine göre, bu baptaki noksanın temyiz ve bozma sebebi olması hakkıyla iddia edilebilir. (TD. 23.6.1945 984/1494, Ansay, s.420, Özbay, s. 232).
[68] Özekes, s. 223, 226, İsviçre hukukunda, hakem hükmünün gerekçesinin bulunmaması iç hukukta hukuki dinlenilme hakkının ihlali çerçevesinde değerlendirilmektedir.(Özbay, s. 228, dn.21).
[69] Yeğengil, s. 316; Balcı, s. 214; Özekes, s. 226; Aksi görüşte Özbay, s. 231.
[70] Tarafların hakem sözleşmesi yapabilmesi için, kanunda ehliyete ilişkin bir özel bir düzenlemeye yer verilmiş değildir. Hakem olabilmek için belli özel koşullar aranmadığından, diğer sözleşmeler hakkında ehliyete ilişkin aranan şartlar hakem sözleşmesi içinde geçerlidir.(Taşkın, s. 62).
[71] Özbay, s. 233.
[72] Özekes, s. 52.
[73] Özbay, s. 236. Hakemler, hakimler gibi görev yaptıklarından dolayı tarafsız olmaları gerekir, bu durum hakemlerin hakimlerin red sebeplerine dayanılarak red edilmelerinden ortaya çıkar. Çünkü kanun koyucu bazı durumlarda hakimlerin tarafsız kalamayacaklarına öngörüsüne dayanarak hakimler için belli red sebepleri düzenleme ihtiyacını hissetmiştir. Tahkim yargılamasında da buna atıf yapılması(m.521) kanun koyucunun hakemlerinde tıpkı hakimler gibi tarafsın yargılama yapmalarını istediğini sonucuna götürür. (Taşkın, s. 76).
[74] “Hakemler tarafından tarafların her birinin müdafaaları hakkında karar verilmemesi usulün 533/4 maddesi gereğince kararın bozulmasını icap ettirir. Hadisede hakemlerde açılan dava üzerine davalıya tebligat yapılmamış ve müdafaası alınmamıştır. Müdafaa alınmadan ve müdafaa hakkında tetkikat yapılmadan karar verilmesi yolsuzdur.” TD 1.12.1960 1745/2938, (Ertekin/ Karataş, s. 289).
[75] Pekcanıtez, Hakan: Hukuki Dinlenilme Hakkı, (Prof. Dr. Seyfullah Edis’e Armağan, İzmir 2000, s.753-791), s.759.
[76] Özbay, s. 239.
[77] Özbay, s. 239.
[78] Özbay, s. 239.
[79] Pekcanıtez, Dinlenilme, s. 766.
[80] Özekes, s. 220.
[81] Özekes, s. 221.
[82] Tahkim yargılamasında da hakim her iki tarafı istima veyahut iddia ve savunmalarını beyan etmeleri için davet etmeli ondan sonra hükmünü vermelidir. Yani HUMK m. 73 hükmü burada da cari olmalıdır. Ancak bu mutlaka duruşma yapılmalıdır anlamın değildir. Sadece taraflara iddia ve savunmalarını sunma imkanının verilmesi şeklinde anlaşılmalıdır. (Alangoya, Tahkimin Niteliği, s. 162).
[83] Özekes, s. 222.
[84] Özekes, s. 222.
[85] TD 8.11.1960, 1745/2938 (Özbay, s. 256, dn. 182).
[86] “Hakemler kararlarını, HUMK'nın 523 vd. maddeleri gereğince hak ve nesafet kurallarına göre verdiklerini açıklamışlardır. Esasen başka türlü yetki verilmedikçe hakemlerin ve hatta mahkemelerin kararlarını hak ve nesafet ölçüleri dairesinde vermeleri gereklidir. Medeni Kanunun 4. maddesinde de bu husus yasal bir düzenleme olarak kabul edilmiş, yeni Türk Medeni Kanununun 4. maddesinde hakimin hukuka ve hakkaniyete göre karar vereceği yazılmıştır.”HGK., 25.1.2006, E. 2005/15-728, K. 2006/1(Kazancı Otomasyon).
[87] Önen, Direnme, s. 301, Postacıoğlu, s. 802, Kuru, C.VI, s. S.6102.
[88] Dayınlarlı, İç Tahkim, s. 122, Özbay, s. 264, yalnız buradaki görüşler yazarların diğer görüşlerinden varsayımsal olarak yapılan çıkarsamalardır. Buradaki ana bakış açısı temyiz nedenlerinin tahdidi olarak kabul edilmesi gerektiği ile yapısına uygun şekilde genişletilmesi gerektiği görüşü arasındaki farka göre yapılan çıkarsamalardır.
[89] “3.HD 31.8.1961(İBD, 1961/5-7, s.202, naklen Özbay, s. 264). Yeni bir HGK kararında da Yargıtay hakemlerin hak ve nesafet kurallarına göre karar vermişler ise bunun hak ve nesafet kuralarına uygun olup olamayacağının denetlenebileceğine hükmetmiştir. “Gerçekten de sözü edilen yasa maddeleri ve içtihadı birleştirme kararında inceleme şeklinin nasıl olacağı belirtilmiştir. Ancak, Medeni Kanunun 4. maddesi, takdir hakkı verilen konularda hakimin hukuka ve hakkaniyete uygun karar vermesini emrettiğine göre, yargılama görevini üstlenen hakemlerin de hukuka ve nesafet kurallarına uygun karar vermeleri gerekir. Zaten yukarıda da açıklandığı gibi hakemler bu yargılamada hak ve nesafet kurallarını gözönünde tuttuklarını açıklamışlardır, başka türlü bir yargılama yetkisi verilmediğinden, ihtilafın hak ve nesafete göre çözümleneceği gereği ortadadır. Yukarıda belirtilen İçtihadı Birleştirme Kararında dahi hakemlerin hak ve nesafet kuralları içinde karar vermelerinin esas olduğu açıklanmıştır. Hakem kararının, dosyada mevcut vakıalara veya hukuka yahut hakkaniyete aykırı bulunmasından dolayı keyfi ( hatalı ) ise iptal nedeni olacağı ( bkz.içt.bir.gerekçesi ) İsviçre Hukukunda kabul edilmektedir. Yine aynı karardaki açıklamalara göre tarafların hakkaniyete göre karar verilmesi yolunda anlaşmadıkça işin mevcut hukuk kurallarına göre çözüme bağlanacağı 1969 günlü tahkime ilişkin İsviçre Anlaşmasının 31/3 maddesinde kabul edildiği görülmektedir. Fransız Hukukundaki uygulamaya göre, hakemlerin kamu düzeniyle ilgili kurallara uymaları gerektiği, hak ve adalete göre karar verecekleri hususu kabul görmektedir. Bu görüşlere rağmen Türk Hukukunda yasa ve içtihatlarla kabul edilen husus, sözleşmede hakemlerin uyuşmazlığı maddi hukuk kurallarına göre çözeceklerine dair bir hükme yer verilmemiş ise temyiz incelemesinin maddi hukuka göre yapılamayacağıdır. Ne var ki, kararın maddi hukuk ve sözleşmelere uygun bulunup bulunmadığı, temyiz konusu yapılmasa dahi, kararın hak ve nesafet kurallarına aykırı olup olmadığı, bariz bir aykırılık varsa bu yolda bir inceleme yapılabileceği, bunu engelleyen bir yasa hükmünün olmadığı da ortadadır.” HGK., 25.1.2006, E. 2005/15-728, K. 2006/1(Kazancı Otomasyon).
[90] Dayınlarlı, Kemal: Milli – Milletlerarası Kamu Düzeni ve Tahkime Etkileri, Ankara 1994, s. 7, Yılmaz, Ejder: Hukuk Sözlüğü, Ankara 2001, s. 468, Ildır, Gülgün: Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, Ankara 2003, s. 41.
[91] Tunaya, Tarık, Zafer: Siyasal Kurumlar ve Anayasa Hukuku, İstanbul 1980, s. 221.
[92] Çelikel, Aysel: Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul 2000, 131; Tanrıver, Süha: yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tenfizin’de Kamu Düzeninin Rolü, Prof. Dr. Ali Bozer’e Armağan, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara 1998, s.565-578, s. 566, Dayınlarlı, Kamu Düzeni, s. 19.
[93] “Taraflar arasındaki uyuşmazlık 19.12.1998 tarihli kat karşılığı eser sözleşmesinden kaynaklanmıştır. Bu sözleşmede uyuşmazlıkların Hakem yoluyla çözümleneceğine dair bir şart getirilmiş ise de Hakem'e açılan karşı dava, tapu iptal ve tescil istemini içerdiğinden kamu düzenini doğrudan ilgilendirmektedir. Oysa Hakemlerin münhasıran tarafların arzularına tabi olmayan bir konuda karar verme yetkileri bulunmadığından mahkemede görülmek üzere reddi gereken davanın esasına hükmedilmesi doğru olmamış kararın bozulması uygun bulunmuştur.”(15. HD. 29.9.2003 3780/4370, Kazancı Otomasyon).
[94] Özbay, s. 275, dn. 277 de sayılan yazarlar.
[95] Postacıoğlu, s. 804.
[96] Dikkat edilirse, söylenen hususlar yukarıda tek tek sayılan hususlardır. Yani iddia ve savunma haklarının ihlali, adil yargılama ilkelerine açıkça aykırılık, hukuki dinlenilme hakkının ihlali vb. hususlar aslında kamu düzenini ilgilendirmektedir.
[97] 13.5. 1964 tarih 1/3 sayılı İBK (RG 8.7.1964, S. 11748, s.6). Ülkemiz bakımından hakimlerin hakem olamayacağına ilişkin anayasal ve yasal engeller karşısında, hakimler hakem olamazlar, ancak bir düzenlemeye gidilerek hakimlerin hakemlik yapma yetkisi hakkında, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunda oluşturulacak bir birim bu konuda izin yetkisine sahip olmalıdır(Taşkın, s. 71).
[98] “BK.nun 19. maddesine göre ""Bir aktin mevzuu kanunun gösterdiği sınır dairesinde serbestçe tayin olunabilir"", ancak, tarafların sözleşme serbestisi sınırsız değildir. Nitekim, uygulamada kanun koyucunun ahlaki, sosyal ve iktisadi, kamu düzeni gibi nedenlerle sözleşme konusuna bazı sınırlamalar getirdiği görülmektedir. Somut olayda, yanlar arasındaki kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi yanında yükleniciye devri yapılan tapu kaydının iptal ve tescili de istenmiştir. Burada tarafların uyuşmazlıkları aynı hakka da ilişkin olduğundan ve taşınmazın tapuda mülkiyet nakli ancak rızaen veya mahkeme ilamı ile olabileceğinden, kanunun kamu yararı amacı ile getirdiği kurula aykırı olan bu konuda tahkim yargılamasının cereyanı olanaksızdır. Bu yüzden, yanlar arasındaki uyuşmazlık konusuna ilişkin tahkim şartı geçerli sonuç doğurmaz. Mahkemece, tüm bu yönler gözetilerek uyuşmazlığın esasının incelenmesi yerine yazılı şekilde görevsizlik kararı verilmesi doğru olmadığından karar bozulmalıdır.”15.HD. 23.9.2002, 4321/4067(Kazancı Otomasyon). “
[99] “Türk kamu düzeni uygulamasında, hakimin takdirine geniş yer verilmiştir. Bir hususun kanuna, genel ahlak ve adaba ya da kamu düzenine aykırılığını tespit etme işi, somut olayın özelliğine göre, hâkimin takdirini gerektirmektedir. Yargıtay kararlarında kamu düzeni kavramı bazen çok geniş tutulmuştur. Yargıtay’a göre, kira bedelinin tespiti davası kamu düzenine ilişkindir, o nedenle kira tespit işini yalnızca mahkemeler yapabilir.(18.11.1964 tarih 2/4 sayılı İBK). Kanaatimizce, Yargıtay’ın bu içtihadına rağmen, kira tespit işi rutin bir işlemdir bu nedenle tarafların bu konuda tasarruf yetkileri olması gerekir.(Ildır, s. 43).
[100] Özbay, s. 285.
[101] Dayınlarlı, İç Tahkim, s. 52.
[102] “Hakemlerin kendi ücretlerini belli edememeleri, bir kimsenin kişisel alacağı hakkında hakim olamayacağı, hüküm veremeyeceği kuralına dayanır. Gerçekten, hakemin kendi emeğinin karşılığı için hakim durumuna girerek hüküm vermesi, hakemin tarafsızlığı kuralı ile bağdaşmaz.”(13.5.1964 gün 1/3 sayılı İBK, naklen Dayınlarlı, İç Tahkim, s. 52; Aynı yönde yeni tarihli bir karar; 11.HD. 13.3.2006, E. 2005/2780, K. 2006/2567, Kazancı otomasyon ).
[103] Özbay, s. 286.
[104] Özbay, s. 286.
[105] “Hakem ücretinin sözleşme ile belirtilmesi halinde ise bu ücretin hakemlerce alınması olanağı vardır. Bu sözleşme, hakemlerle uyuşmazlığın iki yanı arasında yapılabileceği gibi bir yanı arasında da yapılabilir. Kuşkusuzdur ki uyuşmazlığın bir yanı ile yapılan ücret sözleşmesi yalnız o yanı bağlayacak; ücret sözleşmesi yapmayan, sadece hakemlerin genel hükümler uyarınca yetkili mahkemeye başvurması üzerine emeklerinin karşılığı olan alacaklarının ödetilmesi için alacakları kararda belirtilecek miktar üzerinden sorumlu olacaktır. Ücret sözleşmesi iş görülmezden önce yapılabileceği gibi iş görülürken veya iş görüldükten sonra da yapılabilir.”(11.9.1974, E. 1970/4-969, K.1974/908, Kazancı Otomasyon).
[106] Örneğin 4077 sayılı TKHK ile düzenlenen Tüketici Sorunları Hakem Heyeti, temyiz yoluna başvurma bakımından teknik anlamda bir hakem heyeti niteliğinde değildir(Özbay, s. 304).
[107] Yargıtay, hakem kararının temyiz edilmesi halinde, ön sorun olarak öncelikle, kararın Türk veya yabancı hakem kararı olup olmadığını inceler. Karar yabancı hakem kararı ise, esasa ilişkin inceleme yapılmadan temyiz dilekçesi usulden reddedilir. Çünkü bir hakem kararı yerli bir hakem kararı ise, yerli hakem kararlarının tabi olduğu kurallara göre icra edilecek; yabancı bir hakem karı ise, kararın tanınması ve tenfizi söz konusu olacaktır.(Kuru, C.VI. s. 6139). Hangi hakem kararının yabancı sayılacağı Türk hukukuna göre belirlenir(Kuru, C.VI. s. 6136). “Hemen belirtilmelidir ki, bir hakem kararının Yargıtay tarafından temyizen incelenebilmesi, onun bir "Türk Hakem Kararı" olması koşuluna bağlıdır. Diğer bir söyleyişle, yabancı hakem kararları Yargıtay tarafından temyiz incelemesine tabi tutulamaz. Bu nedenle, öncelikle , temyiz edilen hakem kararının milliyeti saptanmalıdır. Öğretide ve Yargıtay uygulamasında, tahkim sözleşmesi taraflarının milliyetleri , ikametgahları, tahkim yeri ( hakemliğin vukubulduğu ve hakem kararının verildiği yer ) hakemlerin milliyetleri, hakemlerce uyuşmazlığın çözümünde uygulanan maddi hukukun yabancı bir ülke hukuku olması, hakem kararının yabancı sayılıp sayılmayacağı konusunda ölçüt olarak kabul edilmemektedir. Gerek öğretide ve gerekse Yargıtay’ın kararlılık kazanan uygulanmasında hakem kararlarının milliyeti konusunda benimsenen ilke "usul hukuku ilkesi"dir. Bu ilke uyarınca, bir hakem kararı hangi ülkenin usul hukukuna göre verilmiş ise, o ülkenin hakem kararı olarak kabul edilmelidir. Bu durumda, temyize konu hakem kararının verilmesinde hangi ülke kurallarının uygulandığı saptanmalıdır. Hakemlerce uygulanan usul hukuku kurallarının hangi ülkeye ait olduğunun belirlenmesinde, öncelikle tarafların tahkim sözleşmesinde veya ondan ayrı olarak, bu konuda bir kararlaştırma yapmış olup olmadıklarına bakılmalıdır. Böyle bir kararlaştırma yok ise, tarafların tahkimi hangi ülkenin usul hukukuna tabi kılmak istedikleri, tahkim sözleşmesindeki diğer hükümlerin yorumlanmasıyla belirlenmelidir. Bu yolla da bir sonuca kavuşulmaması durumunda ise, tarafların uygulanacak tahkim usulünün seçimini hakemlere bıraktıklarının kabulü gerekir. Böyle bir durumda, uyuşmazlığın çözümünde hangi ülke usul hukuku kurallarının uygulanacağı, hakemlerce belirlenecektir.” Y.13.HD. 7.7.1998, 5441/6064(Kazancı Otomasyon).
[108] Özbay, s. 308; “Gerçekten, taraflar arasındaki 13.4.2002 günlü sözleşmenin 19. maddesinde tahkim şartı bulunduğundan mevcut uyuşmazlığın giderilmesinde ihtiyarı tahkimi düzenleyen HUMK. 516-536 maddeleri doğrultusunda işlem yapılmalıdır. Kural, uyuşmazlıkların Genel Mahkemelerde çözümüdür. Ancak HUMK.nun 516. maddesi izin verdiğinden, taraflar uyuşmazlığını hakem denilen özel kişilere de götürebilir. Bir davanın mahkemede açılışından mahkemece verilecek kararın kesinleşmesine kadar uyulması gereken usul kuralları HUMK.nun da gösterilmişse de tahkim yönteminde uygulanacak kuralların ne olacağı yasada ayrıntılarıyla yer almamıştır. Halbuki tıpkı mahkemelerde olduğu gibi hakemlerinde önlerine getirilen uyuşmazlığı çözerken uymaları zorunlu hukuk kurulları olmalıdır. Bu kurallara uyulmazsa yargılamada ciddiyetsizlik, varılacak sonuçta keyfilik kuşkusu olması kaçınılmazdır. O yüzden somut olayın özelliği gereği öncelikle hakemlerde açılacak davalarda, dava açma yönteminin ne olduğu hususu üzerinde durulmalıdır. Doktirinde ve Yargıtay uygulamasında hakemlerde sözlü olarak da dava açılabileceği kabul edilmekte ise de bu ancak tarafların imzalarını taşıyan hakemlerce tutulacak bir tutanakla olanaklıdır. Fakat hakemlerdeki davanın onlara verilecek bir dava dilekçesi ile açılacağında tartışma yoktur. Dava dilekçesinde bulunması gerekenler ise, HUMK.nun 179. maddesinde gösterilmiştir. İnceleme konusu olayda davacı yanın yöntemince düzenleyerek hakemlere verdiği dava dilekçesi olmadığı gibi, dava dilekçesi yerine geçecek düzenlenmiş bir tutanakta bulunmamaktadır. Akçıkça söylemek gerekirse hakemlerde usulüne uygun açılan bir dava yoktur. Tarafların kendi hakemlerini seçmeleri, bu hakemlerinde üçüncü hakemi seçmiş olmaları bir davanın varlığını göstermeyeceğinden hakemlerin önlerine getirilmiş bir çekişme varmışçasına soruna doğrudan el koyarak karara varmaları HUMK.nun 72 ve 74. maddelerine aykırıdır. Dolayısıyla hakemlerce "Toplantı Tutanağı" başlıklı temyize konu karar yok hükmündedir. Öte yandan, hakemlerin de tıpkı mahkeme hakimi gibi tarafların iddia ve savunmalarını saptamaları gerekir. Bir dava açmak hasım taraf aleyhine bir iddiada bulunmak demek olduğundan ileri sürülen iddia hasım tarafa bildirilerek, savunma alınmadan ve delilleri toplanmadan karar verme olanağı da yoktur. Hakemler bilirkişi olmadıklarından kendilerini bilirkişi yerine koyarak rapor veya mütalaa yerine geçecek beyanda da bulanamaz. Aksi takdirde bu şekilde verilecek bir karara ileride tıpkı mahkeme kararı gibi icra gücü kazandırmak mümkün değildir. Bütün bunlardan anlaşılacağı üzere usul yöntemine uyulmadan verilen icra gücü kazanma olanağı da bulunmayan yok hükmündeki hakem kararı bozulmalıdır. 14.HD. 1.2.2006, E. 2005/10026, K. 2006/685.(Kazancı otomasyon).
[109] Alangoya, Tahkimin Niteliği, s. 196, Yeğengil, s. 327. karşı görüşte; Doğanay, Direnme, s. 50; Kuru, C.VI. s. 6093; Üstündağ Saim: 1711 Sayılı Kanunun Kanun Yolları Bakımından Getirdiği Değişiklikler ve Bunların Değerlendirilmesi (HUMK’nu Değiştiren 1711 Sayılı Kanun ve Noterlik Kanunu Hakkında Sempozyum, İstanbul 1976) s. 134-135.
[110] Yeğengil, s. 326.
[111] Berkin, s. 933; Kuru/Arslan/Yılmaz, s. 952; Alangoya, Tahkimin Niteliği, s. 195; Ertekin/Karataş, s. 280; Balcı, s. 223; Doğanay, Direnme, s. 51; Özbay, s. 311-312.
[112] TD. 30.3. 1961, 4128/1047(Özbay, s. 311 dn. 122).
[113] “Hakem kararlarının tasdiki keyfiyeti alelade fiili durumu tespit eden bir şerh mahiyetinde olmayıp, hakem kararının usule ve şekle ve amme intizamına uygunluğu bakımından karara muhkem kaziye vasfını veren ve icra kabiliyetini haiz bir ilam haline getiren kazai bir tasarruftur. Tasdik kararı aleyhine usule, şekle, amme intizamına aykırılık bakımından temyiz yoluna gidilir” HGK. 7.11.1951 126/106(Ertekin/Karataş, s. 178).
[114] Ertekin/Karataş, s. 178; Özbay, s. 351.
[115] Özbay, s. 351.
[116] Postacıoğlu, s. 805-806.
[117] Kuru, C.VI., s. 6121, Akcan, s. 214, Balcı, s. 225.
[118] Kayalar, Mazlum: Hakem Kararlarının Temyizinde “Re’sen Bozma” ve “Düzelterek Onama” (ABD. 1971/5, s. 628-632).
[119] Özbay, s. 356.
[120] “Hakemlerin kendi ücretlerini tayin ve takdir etmeleri mümkün bulunmadığından hakem kararının ücret tayinine ilişkin kısmının çıkarılmasına ve hakemin sebkeden mesaisine göre ait olduğu mahkemede ücret tayin ve takdiri konusunda dava açmakta muhtar olduğunun belirtilmesi suretiyle hakem kararının onanması gerekir.” 2.10.1979, 3855/4351(Kazancı Otomasyon).
[121] 15.HD 6.12.1973, 277/317(Kazancı Otomasyon)
[122] 14.HD. 21.9.2006, 8295/9476(Kazancı Otomasyon).
[123] Doğanay, İsmail: Hakem Mahkemesi Kararlarının Yargıtay Tarafından Bozulması Halinde Hakemler Direnme Kararı Verebilirler mi? (IX. Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, 4-5 Nisan 1997, s. 32-62) s. 52, Özbay, s. 365.
[124]
[125] Kuru, C.VI, s.6094, Özbay, s. 364.
[126] Özbay, s. 364.
[127] “…hakemler kendilerine intikal eden uyuşmazlığı nihai karara bağlamak suretiyle kazai yetkilerine son vermiş olurlar…”(İBK 23.10.1972, 2/12; Ertekin/Karataş, s. 410).
[128] Özbay, s. 368.
[129] Özbay, s. 369.
[130] Özbay, s. 370.
[131] Bu görüşler için; Doğanay, s. 54-55; Berkin, s. 934; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 600; Yeğengil, s. 306; Balcı, s. 232; Önen, Direnme yetkisi, s. 306, Alangoya, s. 230.
[132] Kuru, C.VI. s. 6111; Karayalçın, Yaşar: Hakem Mahkemesi Kararları ve Yargıtay Denetimi, “28.1.1994 tarihli İçtihatı Birleştirme Kararı” (Bildiriler, Tartışmalar, Ticaret Hukuku Ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, Ankara, 13-14 Mayıs 1994, s. 37-56), s. 55;. “Kabul edilen bu içtihadı birleştirme kararı karşısında hakem kararları maddi hukuka aykırılık gerekçesiyle de Yargıtay ilgili Dairesince bozulabileceğinden; bozma kararına karşı hakemlerin direnemeyecekleri yolundaki uygulamanın yeniden gözden geçirilerek, direnme yolu açılmalı ve hatta Usulün 440. maddesi Yasama Organınca değiştirilip karar düzeltme yolu da kabul edilmelidir” (Arslan, ismet: 28. 1. 1994 tarihli İBK’nın karşı oy yazısı.); Özbay, s. 378-379.
[133] “HUMK.nun 429. maddesi uyarınca direnme "mahkemelere" özgün bir hukuksal kurumdur. "Hakemlik" ise aynı yasanın sekizinci babında belirlenmiş ayrı bir kuruluştur. Bu bap direnme kurumuna yollama yapmamıştır. O nedenle 23.10.1972 gün esas 1972/2, karar 1972/12 sayılı içtihadı birleştirme kararının gerekçesinde de açıklandığı üzere hakemler direnme kararı veremezler.
Görüşmeler sırasında 28.1.1994 gün ve esas 1993/4, karar 1994/1 sayılı içtihadı birleştirme kararının anılan ilkede değişiklik yapıp yapmadığı konusunda duraksama oluşmuştur.
Hakemler, kararlarını adalet ve nefasete göre verebilecekleri gibi maddi hukuka da dayandırabilirler. Belirtilen 1993/3 esas ve 1994/1 karar sayılı içtihadı birleştirme "taraflar tahkim sözleşmesi veya şartında hakemlerin uyuşmazlığı maddi hukuk kurallarına göre çözümlemelerini öngördükleri takdirde hakemlerin bu kurallar çerçevesinde karar vermek zorunda olduklarına aykırı karar vermenin temyiz sebebi oluşturacağına" biçimdedir. Hakemlerin tarafların serbest iradeleri ile kararlaştırdıkları koşul dışına çıkarak adalet ve nefasete göre karar vermeleri durumunda bunun bir bozma nedeni sayılması ile hakemlerce bozmaya karşı direnmenin bağlantısı yoktur. O nedenle kurul çoğunluğunca içtihadı birleştirmenin ilkeye etkin olmadığı görüşü benimsenmiştir.
Öte yandan bir kısım üyelerce, direnmenin bir kanun yolu olduğundan hareketle hakemlerin de direnme kararı verebilecekleri biçiminde görüşler belirtilmiştir. Ancak çoğunlukça kanun yolu davanın taraflarına tanınan bir hukuki yoldur. Bununla yanlış olduğu iddia edilen kararın değiştirilmesi amacı güdülür. Temyiz, ( hakem kararları için yasaklanmış md 440/son ) karar düzeltme ve yargılamanın yenilenmesi yollarına gidilebilir. Direnme kararının bu niteliği yoktur. Kanaati ile bu görüşlere itibar edilmemiştir. O itibarla açıklanan nedenlerle hakemlerin direnme kararı veremeyecekleri sonucuna ulaşılmıştır.” 24.4.1996, E. 1995/15-1114,K. 1996/302(Kazancı Otomasyon).

[134] HUMK m. 534 de 3. babın 3.fasıl hükümlerine gönderme yapılmakta ise de, HUMK’nda yargılamanın yenilenmesi ikinci fasılda yer almaktadır. Kaynak Neuchatel Kanununda yargılamanın yenilenmesi 3.fasılda yer aldığı ve HUMK na istinafla ilgili ikinci fasıl yer almadığı için bu gönderme hatalı olmuştur. Çünkü 534. madde kaynak metinden aynen çevrilmiştir.(Arslan, Ramazan: Yargılamanın Yenilenmesi, Ankara 1977, s. 154 dn. 61).
[135] Yargılamanın yenilenmesi, geniş anlamda kanun yolu kavramının kapsamına giren, kanun yolu ve diğer hukuksal çarelerin bazı özelliklerini taşıyan, fakat teknik anlamda kesin hükümlere karşı açılmış bulunduğundan kesin hükmü engelleyici etkisi, aynı mahkemeden istendiğinden işi üst mahkemeye intikal ettirici etkisi olmadığından ve dava şeklinde ileri sürülebilen, istisnai ve olağanüstü (ausserordentliche Rechtsmittel) bir olanaktır(Arslan, s. 48).
[136] Arslan, s. 16-17.
[137] Belgesay, s. 493.
[138] Ansay, s. 415; Doktrinde Kuru’da TD eski tarihli bir kararında (TD. 3.7.1934K.3314) belirtilen yargılamanın iadesi talebinin hükmü vermiş olan hakemler tarafından incelenmesi gerektiği yolundaki içtihadına katılmıştır. Ancak olması gereken hukuk bakımından, yargılamanın iadesi talebinin ilk önce mahkemeye yapılması ve mahkemenin yargılamanın iadesi sebeplerinden varlığını tespit etmesi üzerine, yargılamanın iadesi davasının(yani işin esasının) hakemlerde görülmesinin uygun olacağını belirtmiştir.(Kuru, C.VI. s. 6123).
[139] Alangoya, Tahkimin niteliği, s. 233; Dayınlarlı, İç tahkim, s. 135.
[140] Arslan, s. 157.
[141] Arslan, s. 157.
[142] 15. HD. 2.7.1981, 1255/1565(Kuru, C.VI. s. 6123).
[143] Arslan, s. 156.
[144] Arslan, s. 157.
[145] Kuru, Baki/Arslan, Ramazan/Yılmaz, Ejder: Medeni Usul Hukuku, Ankara 2006, s. 855.
[146] Hukuki çaredir(Rechtsbehelfe).
[147] Kuru/Arslan/Yılmaz, s. 855.
[148] Dayınlarlı, İç yahkim, s. 135; Ertekin/Karataş, s. 335, Kuru, C VI. S. 6124.
[149] “…1-Gerçekten Hukuk Yargılama Usulü Kanunun 533/1. maddesinde, tahkim süresinin bitmesinden sonra hakemlerin karar verme yetkisinin bulunmadığı öngörülmüştür. Açıklama kararının 6 aylık görev süresi sona erdikten sonra alındığı hakkında bir uyuşmazlık yoktur. O halde, meselenin hakem kurulunca incelenip karara bağlanmış olması yasaya aykırıdır…” Y.9 HD. 17.9.1969, 8747/8873(Ertekin/Karataş, s. 335).
[150] Kuru, C VI. S. 6124.
[151] Arslan, s. 39 vd.; Ömer Ulukapı: İcra ve İflas Hukukunda Gecikmiş İtiraz, Prof. Dr. Halil Cin’e Selçuk Üniversitesinde 10. Hizmet Armağanı, Konya 1995, s. 305; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 487; Bilge Necip: medeni usul Hukukunda Karar Düzeltme, Ankara 1973, s. 7 vd.; Akcan, s. 7; Alangoya, Tahkimin niteliği, s. 192,; Özbay, s. 21, dn. 4; Pekcanıtez, Hakan: İcra ve İflas Hukukunda Şikayet, Ankara 1986, s. 34; Özekes, Muhammet: İcra ve İflas Hukukunda İhtiyati Haciz, Ankara 1999, s.317.
[152] Aygün, Mesut: Milletlerarası Ticari Tahkimde Hakem Kararlarına Karşı İptal Yolu, MİHDER 2007/3, S. 8, s. 661- 695, s.664.
[153] Aygün, s. 664.
[154] Aygün, s. 664.
[155] Milletlerarası tahkimin ad hoc tahkim ve kurumsal tahkim olmak üzere iki türü vardır. Ad hoc tahkim, tarafların iradesinden doğan ve taraflar arasındaki somut olay için herhangi bir kurumun idaresinde cereyan etmeyen, geçici olarak oluşan bir tahkim türüdür. Kurumsal tahkim ise, süreklilik arz eden bir hakem kuruluşunun idaresinde, onun önceden düzenlediği kurallara göre cereyan eden tahkimdir. Kurumsal tahkime ICC tahkimi, ICSID tahkimi örnek olarak verilebilir.(Aygün, s. 667-668).
[156] Hukuk usulü muhakemeleri kanunu m. 533’de sayılan sebepler, aynı kanunun 428. maddesinde düzenlenen temyiz nedenlerinden farklı olarak aslında birer iptal sebebidir. Keza bu husus, 533 maddenin son fıkrasında yer alan hakem kararının bozulması halinde hakemlerin yeniden seçileceği ve yeni bir süre tayin olunacağına dair hükümden de çıkartılabilir.(Koral, Rabi: İç Hukukumuzda Tahkim, İÜHFM. 1947, C.XIII, S. 3, s. 1038-1081, 1076)
[157] Milletlerarası ticari tahkime ilişkin UNCITRAL model Kanunu Birleşmiş Milletler Milletlerarası Ticaret Hukuku Komisyonu (United Nations Commission on İnternational Trade Law) nezdinde kurulan bir çalışma grubu tarafından hazırlanmış ve UNCITRAL’in 21 Haziran 1985 tarihli toplantısında kabul edilmiştir. Milletlerarası ticari tahkime ilişkin UNCITRAL Model Kanunu, bir milletlerarası antlaşma değildir. UNCITRAL Model Kanunu ile Birleşmiş Milletler üyesi devletlere milli mevzuatın bir parçası olarak benimseyip kanunlaştırabilecekleri bir örnek kanun metni sunulmaktadır. (Birsel, Mahmut T./Budak, Ali Cem: “Milletlerarası Tahkim Konusunda Türk Hukuk Açısından Sorunlar ve Öneriler – Türk Tahkim Hukuku ve UNCITRAL Kanun Örneği”, Milletlerarası tahkim Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi? Sempozyumu, Ankara 11 Nisan 1997, s. 201 vd.).
[158] Alangoya, Yavuz/Yıldırım, Kamil/Yıldırım, Nevhis, Deren: Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı Değerlendirme ve Önerileri, İstanbul 2006, s. 213.
[159] Alangoya/Yıldırım/Yıldırım, s. 242.
[160]İptal davasının Bölge Adliye Mahkemelerinde açılması gerektiğine ilişkin öneri için bkz.; Alangoya/Yıldırım/Yıldırım, s. 242; Benzer şekilde MTK m. 15’de ki iptal davasının Yargıtay açılmasının doğru olacağı hakkında bkz.; Aygün, s. 684.