"BANKALARIN İFLASI"

GİRİŞ
İflas, külli icrayı, bir başka ifade ile kolektif tasfiyeyi hedef tutan bir cebri icra yoludur. İflas sadece borçlunun münferit mallarını değil, aksine bütün mal varlığını kapsar, diğer yandan borçluya ait olan bu malvarlığı borçlunun bir veya birkaç alacaklısı için değil, bütün alacaklıların yararına tasfiyeye tabi tutulur.
İflasın açılması ile birlikte ortaya çıkan çıkar çatışmalarının iflas tasfiyesinde görevli organlarca giderilmeye çalışılması toplumsal barışın sağlanması açısından da önemlidir[1]. Bu nedenle iflasın açılması, müflisin bütün haczedilebilir mal ve haklarına el konulmakta ve bu el konulan mallar, sui generis bir özel mamelek olan iflas masasını oluşturmakta ve bu iflas masasındaki mallar alacaklılara tahsis edilmektedir[2].
İflas hükümlerinin ilk amacı aslında iflası önlemek ve iflas meydana geldiği takdirde müflisin malvarlığının tasfiyesini ve alacaklılar arasında adil bir biçimde paylaştırılmasını sağlamaktır[3].
Ekonomik hayatta büyük önemi olan bankalar da tüm ticaret şirketleri gibi iflasa tabidir. Ancak bankalar denetim açısından taşıdıkları ekonomik ve sosyal önem dolayısıyla diğer ticaret şirketlerine oranla daha yoğun bir denetime sahiptirler[4]. Bankalar kredi ticareti yapan; borç vermek isteyenler ile almak isteyenler arasında aracılık görevi yüklenen kurumlardır[5]. Bu nedenle bankalar, malvarlıklarının çok üzerinde mevduatı kontrol etmektedirler, bu tasarruflar halkın parasıdır. Devlet vatandaşının tasarruflarının çarçur edilmemesi ve milli ekonominin yararına kullanılmasını sağlayabilmek için bankaları denetler[6]. Bankalar bu anlamda adeta “milli gelirin yeniden paylaşılmasını sağlayan kuruluşlardır” benzetmesi abartılı olmakla birlikte açıklayıcıdır. Bankların mevduat toplama faaliyetleri toplumun bankalarla yakından ilgilenmesi sonucunu doğurmaktadır. İşte bu nedenlerle bankaların devlet tarafından çok sıkı bir denetlemeye tabi tutulmaları bir zorunluluktur ve bu sebeple bazı özel hükümlere tabi kılınmaları tabi ve gereklidir.
5411 sayılı Bankacılık Kanunu, bankaların mali bünyelerinin ve yaptıkları işlemlerin denetimi ve bu denetim sonucu kanuna aykırılıklar tespit edilirse, alınacak tedbirlere ilişkin hükümleri sevk etmiştir. Bu tedbirler cümlesinden olarak mali bünyesi ciddi şekilde zayıflamış olan bankanın, bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme yetkisinin kaldırılması ve nihayet TMSF tarafından[7] iflasının istenmesini hükme bağlamıştır.

A. Bankaların İflas Yolları ve İflas Sebepleri
I. İİK’da Öngörülen İflas Yolları
1.İflas Ehliyeti
Hukukumuzda kural olarak tacirler iflasa tabidir[8]. Türk hukukunda iflas yolu ile takibin kimlere karşı yapılabileceği İcra İflas Kanunu m. 43’de düzenlenmiştir. Buna göre; iflas yolu ile takip ancak Ticaret Kanunu gereğince tacir sayılan veya tacirler hakkındaki hükümlere tabi bulunanlar ile özel kanunlarına göre tacir olmadıkları halde, iflasa tabi bulundukları bildirilen, hakiki veya hükmü şahıslar hakkında yapılır[9]. Bankalarda anonim şirket olarak kurulmak zorunda olduklarından bir ticaret şirketi sayılır(Bankacılık K. m.7/a). Bunun doğal sonucu olarak, bankalarda iflasa tabidir[10]. Ayrıca, bankaların iflasa tabi olduğu Bankacılık Kanununun 106. maddesinin 3. fıkrasında Fon tarafından iflasının istenebileceği şeklinde zikredilmiştir[11].
Tüzel kişi tacirlerin iflas ehliyeti tüzel kişilik kazanmaları ile başlar. Bankaların kuruluşuna ilişkin izin Kurulun[12] en az beş üyesinin aynı yöndeki oyu ile alınan kararlarla verilir. (BanK m. 6)
Bankalar tüzel kişilik kazanmakla iflas ehliyetine sahip olurlar. Bu ehliyetleri tüzel kişiliği koruduklar müddetçe devam eder ve tasfiye dahi bu ehliyeti kaldırmaz(İİK m. 179; TTK m. 301)[13].
2. Takipli İflas Yolları
İcra ve iflas Kanunun’da düzenlenen takipli iflas yolları, adi iflas yolu ve kambiyo senetlerine mahsus iflas yoludur. Bankalar da iflasa tabi diğer kişiler gibi bu yollarla takip edilebilirler.
Adi iflas yoluyla takip alacaklının icra dairesine yapacağı iflas takip talebi ile başlar (İİK m. 58). Bunun üzerine icra dairesi, bankaya iflas tehdidini içeren bir ödeme emri gönderir (İİK m.155). Ödeme emrine itiraz edilmemesi ve 7 günlük süresi içinde itiraz edilmemesi ve borcun ödenmemesi durumunda alacaklı, yetkili ticaret mahkemesinde, durumun tespiti ve borçlunun iflasına karar verilmesi için iflas davası açar (İİK m. 156/I). Borçlu ödeme emrine itiraz etmiş ise alacaklı, alacaklı mahkemeden itirazın kaldırılması ve iflasa karar verilmesini ister (İİK m. 156/III). Dava sonunda, borcun ödenmemiş olduğu ve itiraz varsa, borcun mevcut olduğu ve ödenmesi gerektiği tespit edildikten sonra mahkemece, borçluya (bankaya) depo emri ile son kez borcu ödeyerek iflastan kurtulmak için 7 günlük bir süre tanınır. Bu sürenin sonunda da borç ödenmez ise iflasa karar verilir (İİK m. 158/II).
Kambiyo senetlerine mahsus iflas yolu ile takipte de izlenmesi gereken prosedür adi iflas yolundakinin aynıdır. Ancak burada şekil ve süreler açısından bazı farklar vardır. Kuşkusuz bu yolla takip yapılabilmesi için, alacağın bir kambiyo senedine (bono, poliçe, çek) bağlanmış olması gerekir. Ayrıca kambiyo senedinin, bankayı temsile yetkili kişi veya kişilerde imza edilmiş olması şarttır.
Takipli iflas yollarının bankaların iflası bakımından fazla bir önem taşıdığı söylenemez. Çünkü güven ilişkisinin ön plana çıktığı bankalarda bir alacaklıya alacağının ödenmemesi, o bankaya duyulan güvenin sarsılması sonucunu doğuracağından bankalar, malvarlıkları olduğu sürece bu şekilde bir temerrüde düşmek istemeyeceklerdir. Diğer taraftan, nakit sıkıntısı sebebiyle bir borcu ödeyemeyecek duruma düşmüş bir banka için ise, Bankacılık Kanununda öngörülen tedbirler ve iflas yolu devreye gireceğinden, takipli iflas yolu ile bankaların iflası mümkün değildir. Ayrıca alacağına bir an önce kavuşmayı amaçlayan bir alacaklının da bankanın haczi kabil malları bulunduğu sürece, daha uzun ve masraflı olan ve alacağının ne oranda ödeneceği de belli olmayan iflas yolu ile takibe teorik olarak müracaat etmesi mümkünse de pek avantajlı değildir[14]. Kaldı ki burada sadece takibin yapılabileceği kanaatindeyiz yoksa bu yol ile bankaların iflası bize göre mümkün değildir.
3. Doğrudan Doğruya İflas Yolu
Bazı hallerde alacaklıların, iflasa tabi borçluya karşı takip yapmaları ya da borçluya mehil vermeleri, onların zararına sonuçlar doğurabilir. Kimi zaman ise, borçlunun, iflas tehdidine rağmen borçlarını ödemeyeceğinin önceden anlaşılması mümkündür. Öte yandan, kanun koyucu, iflasa tabi borçlunun bazı davranışlarını, güven sarsıcı davranışlar olarak telakki edip o borçlunun ticari hayatına son vermek için takibe gerek kalmaksızın iflasının istenebilmesini mümkün kılmıştır[15].
Diğer yandan, iflasa tabi borçlu, içinde bulunduğu bozuk mali koşullar sebebiyle ticari faaliyetine son vermek, kendisine karşı yürütülen münferit icra takiplerini durdurmak ve tüm alacaklıların malvarlığından eşit ve adil bir biçimde tatmin edilmelerini sağlamak düşünceleri ile iflas etmek isteyebilirler.
Kamuyu da yakından ilgilendirmesi bakımından, malvarlığı erimiş bir sermaye şirketinin ticari faaliyetini sürdürebilmesini engellemek üzere bu tür şirketlerinin iflas etmelerinde zorunluluk olduğu da düşünülebilir[16].
Kanunun doğrudan iflas sebebi saydığı durumlar şunlardır;
- malum bir ikametgahının bulunmaması
- borçlunun taahhütlerinden kurtulmak amacıyla kaçması
- alacaklıların haklarını ihlal eden hileli işlemlerde bulunulması ve buna teşebbüs edilmesi
- haciz yoluyla takip sırasında malların saklanması
- ödemelerin tatil edilmiş olası
- teklif edilen konkordatonun tasdik edilmemesi veya konkordato mühletinin kaldırılası ya da tamamen feshi
- ilama dayalı alacağın icra emri ile istendiği halde ödenmemesi
- anonim şirketin acz hali içinde bulunması
- borca batık olma hali
Yukarı da genel olarak bankalar hakkındaki iflas sebepleri sayılmış olmakla birlikte, bize göre Atalay’ın aksine bir bankanın bahsedilen gerekçelerle iflası teorik olarak mümkün değildir[17]. Doktrinde Tercan ‘da Bankalar Kanununun öngördüğü sistem içinde, bir bankanın genel hükümlere göre iflasına karar verilmesi ve İcra ve İflas Kanunu’nun iflasla ilişkin hükümlerinin uygulanması hukuken mümkün olmadığı görüşündedir. Bu anlamda Atalay’dan ayrılmaktadır. Gerçektende hem takipli iflas hem de takipsiz iflas yolunda bir bankanın iflasına neden olan sebepler Bankacılık Kanunu çerçevesinde Fon’un bankaya el koymasını gerektiren sebeplerdir. Bu nedenle genel hükümlere göre yapılan bir iflas yargılaması sırasında Fon’un bankaya el koyması ve bankacılık kanuna göre prosedürün işletilmesi gerekmektedir. Çünkü bankanın doğrudan doğruya iflasını gerektiren çoğu durum Fon’un Bankacılık Kanununun 67. maddesi gereğince bankanın mali yapısını düzeltmek için müdahale etmesini gerektiren durumları içermektedir. Bankanın mali yapısının düzelme ihtimalinin görülmemesi halinde ise Kurul bankanın bankacılık işlemleri yapma ve mevduat toplama iznini kaldırarak sigortalı mevduatı ödeyip bankanın iflasını talep etmesi gerekecektir(Bankacılık K. m. 106). Böylece İcra ve İflas Kanununda düzenlenen doğrudan doğruya iflas hallerinin uygulanması mümkün olmayacak onun yerine Bankacılık Kanununda düzenlenen ve özel bir doğrudan doğruya iflas hali olan durumun uygulanması söz konusu olacaktır. Ayrıca bankaların iradi tasfiyesi bile normal anonim şirketlerin iflasından farklı kılınmıştır. Bankacılık Kanunun 20. maddesine göre bir bankanın kendi iradi tasfiyesi bile Fon tarafından gerçekleştirilmektedir. Bu durum bile bir bankanın iflasında genel hükümlerin uygulanmayacağını tek başına gösterir mahiyettedir.
II. Bankalar Kanununda Öngörülen İflas Yolu
Eski 3182 sayılı Bankalar Kanunu madde 68’de, mali bünyesi güçlendirilemeyecek derecede zayıflamış bulunan bir bankanın, mevduat kabul ve bankacılık işlemleri yapma yetkisinin kaldırılacağı bu bankanın tasarruf mevduatı sahiplerine Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından ödeme yapılacağı ve Fonun o bankanın iflasını isteyeceği düzenlenmişti. Bu hüküm tartışmaya neden olmuş ve buradaki takip yolunun, takipli bir iflas yolumu olduğu yoksa doğrudan doğruya bir iflas yolumu olduğu hususunda bir tereddüt yaşanmıştı.
Reisoğlu eski 3182 sayılı Bankalar Kanunundaki iflas yolunun, takipli iflas yolu olduğu görüşünü savunmuş[18] Fonun, tasarruf mevduatı sahiplerine yaptığı ödeme sebebiyle bankaya karşı iflas yolu ile takibe başlaması gerektiği ve borç ödeme emrinde belirtilen süre içinde ödenmez ise ticaret mahkemesinde iflas davasının açılarak ancak bankanın iflasına gidilebileceğini söylemiştir. Yasaman’da aynı görüşü paylaşarak, 3182 sayılı Bankalar Kanununda doğrudan doğruya iflas sisteminin öngörülmediğini savunmuştur[19].
Kuru ise, bu düzenlemeyi İİK m. 179’daki iflas sebebine benzetmiş[20], Postacıoğlu ise İİK m. 178 dekine benzer bir iflas sebebi öngörüldüğü kanaatini taşımıştır[21]. Her iki yazar da Bankalar Kanununda öngörülen iflas yolunun doğrudan doğruya iflas yolu olduğu görüşüne sahip oldukları halde iflas sebebinin niteliği konusunda farklı düşündükleri görülmekteydi ancak 4389 sayılı Bankalar Kanununun 16. maddesinin 3. fıkrasında “Fon, yönetim ve denetimi kendisine intikal eden bankadaki sigortalı mevduatı doğrudan veya ilan edeceği başka bir banka aracılığı ile ödeyerek, mevduat sahipleri yerine bankanın doğrudan doğruya iflasını ister” diyerek tartışmalara son vermiş ve Fon tarafından açılacak olan iflas davasının doğrudan nitelikte olduğu açık bir biçimde kanunda belirtilmiştir. Aynı zamanda iflas davasında izlenecek usule ilişkin olarak da bir hüküm koymuş ve İİK’nun, iflas talebinin ilanına ilişkin 178 inci maddesinin uygulanmayacağını da hükmetmiştir. Aynı husus yani bankaların iflasının bir doğrudan doğruya iflas olduğu hususu 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 106. maddesinin 3. fıkrasında da aynen korunmuştur.
III. Bankaların İflas Sebepleri
1. İcra ve İflas Kanun’daki İflas Sebepleri
Takipli iflas yollarında iflas sebebi, hukukumuzda genel iflas sebebi olarak kabul edilen “muaccel bir borcun ödenmemesidir”[22]. Bu sebep, şekli iflas sebebi olarak nitelendirilmektedir. Kanun tarafından öngörülen usule uygun olarak yapılan bir iflas takibi çerçevesinde, bu takip ile istenen borcun ödenmemesi iflasın açılması için yeterlidir. Bir görüşe göre, bu şekilde ortaya çıkan iflas sebebi, borçlunun ödeme kabiliyetini kaybettiğine ve diğer borçlarını da vaktinde ödeyemeyeceğine kesin bir karine olarak kabul edilmiştir[23].
Takipsiz iflas yolunda kabul edilen iflas sebepleri ise kural olarak maddi iflas sebepleridir. Maddi iflas sebepleri, borçlunun içinde bulunduğu malvarlığı durumuna veya belli bir davranış tarzına dayanmaktadır[24]. Maddi iflas sebepleri kanun ile belirlenmiştir ve bu sebeplerin varlığında, iflasa karar verilebilmesi için önceden bir takip yapılmasına gerek yoktur. Alacaklı doğrudan ticaret mahkemesine müracaat ederek, maddi iflas sebebinin gerçekleşti iddiasıyla borçlunun iflasına karar verilmesini ister[25].
İcra ve iflas kanununda düzenlenen bu iflas sebeplerinin bankalar bakımından büyük bir uygulama alanı bulamadığı anlaşılmaktadır. Bunun sebebi, bankalar üzerindeki sıkı denetim sayesinde, bir doğrudan doğruya iflas sebebi ortaya çıkmasına ve bu sebeple alacaklılar tarafından iflasın istenmesine gerek kalmamadan müdahale edilmesinin zorunlu olmasıdır.
2. Bankalar Kanunun’daki İflas Sebebi

Eski 4389 sayılı Bankalar Kanunun 14. maddesinin 3. fıkrasının a bendinde Kurumun bir bankanın mali bünyesinin güçlendirilemeyecek derecede zayıflaması, yükümlülüklerini yerine getiremeyecek duruma düşmesi halinde, bankanın Fona devredileceğini ve mevduat kabul etme iznin kaldırılacağını öngörüyordu. Aynı kanunun 16 ıncı maddesinin 1 inci fıkrasında ise “Bir bankanın bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izninin kaldırılması halinde, yönetim ve denetimi Fona intikal eder.” denilmekte ancak bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izninin kaldırılmasının nedenlerini bu madde düzenlememekte yukarıda bahsettiğimiz 14 üncü maddede düzenlenmekteydi ve belirttiğimiz gibi bu neden ise mali bünyenin güçlendirilemeyecek derece zayıflamasıydı. Bu şekilde bankacılık işlemleri yapma yetkisinin kaldırılmasından sonra Fona devredilen bankanın 16 ıncı maddesinin 3 üncü fıkrasında belirtildiği gibi Fon tarafından iflasının istenmesi gerekirdi.
Atalay’a göre ise; bu iflas sebebi, şekli – maddi iflas sebepleri ayrımında, bir maddi iflas sebebi olarak değerlendirilmekteydi[26]. Zira burada iflası gerektiren olgu, bankanın içinde bulunduğu mali duruma dayandırılmıştır; iflas sebebi, muaccel bir borcun ödenmemesi değildir. Ayrıca bu özel maddi iflas sebebi, kanun koyucu tarafından “zorunlu” bir iflas sebebi olarak öngörülmüştür[27]. Bize göre de burada Bankalar Kanunu’nun öngördüğü özel iflas sebebi, “bankanın mali bünyesinin güçlendirilemeyecek derecede zayıflaması”dır.
Aynı durum 5411 sayılı kanun içinde geçerli olmak durumundadır. Çünkü 5411 sayılı kanunun, 4389 sayılı eski Bankalar Kanunun bahsettiğimiz hükümlerine denk düşen, “Denetim ve Alınacak Önlemler” başlıklı altıncı kısmın 66, 67, 68, 69, 70 ve 71. maddeleri ile “Faaliyet İzni Kaldırılan ve Fona Devredilen Bankalara İlişkin Hükümler” başlıklı onbirinci kısmın 106. maddesi birlikte incelediğinde iflas nedenin değişmediği yani iflas nedeninin şekli-maddi iflas nedenleri ayrımında maddi iflas nedenine tekabül ettiği bunun mali durumunun güçlendirilemeyecek derecede zayıflaması olduğu görülecektir.
Buna göre 5411 sayılı Kanunun 66 maddesi gereğince yapılan denetim sonucunda 67. madde hükmü gereğince önlem alınması gereken hallerin mevcudiyeti halinde Kurum aşama aşama önlemler almakta son olarak da 71. maddede belirtilen şekilde bu önlemlerin sonuç vermeyeceği yani mali bünyenin güçlendirilmesine imkan bulunmadığı veya bu tedbirler alınmış olsa dahi mali bünyenin güçlendirilemeyeceğinin tespit edilmesi halinde kurum bankanın faaliyet iznini kaldırarak bankanın fona devredilmesine karar verir. Bu aşamadan sonrada Fon bankanın doğrudan doğruya iflasını talep eder. Görüldüğü üzere buradaki iflas sebebi de “mali bünyenin güçlendirilmesine imkân olmamasıdır”. Bu ise İİK’nuna dayandırılarak yapılan klasik maddi iflas-şekli iflas sebebi ayrımında ki maddi iflas sebebine uymaktadır.
3. İcra ve İflas Kanunu ve Bankalar Kanunun’daki İflas Sebepleri Arasındaki İlişki
Doktrinde, eski 4389 sayılı Bankalar Kanunundaki iflas sebebinin (mali bünyenin güçlendirilemeyecek derecede zayıflaması) niteliği konusunda farklı görüşler savunulmuştur.
Postacıoğlu’ na göre burada İİK m. 178’ de düzenlenen aciz haline benzer bir iflas sebebi vardır ve Fonun iflas talebi, borçlunun kendi iflasını istemesi haline benzetmektedir[28].
Kuru; ise buradaki iflas sebebini İİK m. 179 ve TTK m. 324’ de düzenlenen pasifin aktiften fazla olması haline benzetmektedir[29]. Yargıtay ‘a göre ise, eski Bankalar Kanunu m. 68 (4389 sayılı kanun madde 16) İİK m. 179 karşısında özel hüküm niteliğindedir[30]. 4389 sayılı Bankalar Kanunu madde 16’ daki iflas sebebi İİK madde 178’ deki aciz hali ve 179’ daki borca batıklık halinden tamamen bağımsız ve özel olarak bankalar için getirilmiş bir doğrudan doğruya iflas sebebidir. Zira acz hali, borçlunun muaccel borçlarını ödemek için gerekli olan ödeme araçlarından geçici olmayan nitelikteki yoksunluğu ifade eder[31]. Mali bünyenin zayıflaması, bankanın aciz halinden kaynaklanabileceği gibi, likidite durumundan bağımsız olarak diğer sebeplerden, örneğin bankanın malvarlığının taahhütleri karşılamayacak duruma gelmesinden de kaynaklanabilir. Fakat Bankalar Kanunundaki mali bünyenin güçlendirilemeyecek derecede zayıf olması özel bir iflas sebebidir ve buna dayanarak iflası sadece Fon tarafından istenebilir. Aynı sistem bazı değişikliklerle 5411 sayılı kanunda da korunmuştur. 5411 sayılı kanunda da bankanın ana iflas nedeni mali durumun düzeltilemeyecek şekilde zayıflamasıdır(5411 sayılı Bankacılık K. m.71/a).
Bankanın mali bünyesinin zayıflamasının ölçütü ne olacaktır? Mali durumun zayıfladığının tespitini kim yapacaktır? Atalay bu durumu 4389 sayılı kanuna ve genel olarak şirketler hukuku anlamında teknik bir terim olarak kullanılan mali durumun zayıflaması ölçütlerine dayanarak açıklamıştır. Ona göre mali yapının zayıflaması, bankanın sermayesinin karşılıksız olması, bankanın nakit sıkıntısı içinde bulunması, ödenmiş sermayeyi oluşturan öz kaynak ve kanuni yedek akçelerin bankanın girmiş olduğu taahhütleri karşılamayacak duruma gelmesi, bankanın vermiş olduğu kredilerin büyük bir kısmının geri dönüşünün mümkün olmadığının anlaşılması gibi durumlar bankanın mali bünyesinin zayıfladığını gösterir. Ayrıca aciz hali, borçlunun kendi iflasını isteyebileceği ihtiyari bir iflas sebebi olduğu halde, mali bünyenin zayıflaması, Fon tarafından bankanın iflasının istenmesi sonucunu doğuran zorunlu bir iflas sebebidir(4389 sayılı Bankalar K. m. 16)[32].
Bize göre bu soruların cevaplarını 5411 sayılı Bankacılık Kanunu da dolaylı olarak vermektedir. Bankacılık Kanunu m. 67’de önlem alınması gereken haller sayılmıştır. Bu maddede sayılan durumlar aynı zamanda mali durumun zayıflamasına ve mali durumun yeniden düzelemeyecek noktaya gelmesine neden olabilecek durumlarında açıklamasıdır. Buna göre; a) Aktiflerinin vade itibarıyla yükümlülüklerini karşılayamama tehlikesiyle karsı karsıya gelmesi ya da likiditeye ilişkin düzenlemelere uymaması, b) Gelir ve giderleri arasındaki ilgi ve dengelerin bozulması nedeniyle kârlılığın faaliyetleri emin bir şekilde yürütecek yeterlilikte olmaması, c) Özkaynaklarının sermaye yeterliliğine ilişkin düzenlemelere göre yetersiz olması veya bu durumun gerçekleşmek üzere bulunması, d) Aktif kalitesinin malî bünyeyi zayıflatabilecek şekilde bozulması, e) Bu Kanuna ve ilgili düzenlemelere veya Kurulca alınan kararlara aykırı nitelikte karar, işlem ve uygulamalarının bulunması, f) iç denetim, iç kontrol ve risk yönetim sistemlerini kurmaması veya bu sistemleri etkin ve yeterli bir şekilde isletmemesi veya denetimi engelleyici herhangi bir hususun bulunması, g) Yönetiminin basiretsizliği nedeniyle bu Kanun ve ilgili mevzuat ile tanımlanmış risklerin önemli ölçüde artması veya mali bünyeyi zayıflatabilecek şekilde yoğunlaşması, hâllerinden herhangi birinin tespit edilmesi. Görüldüğü üzere aslında bu sayılanlar Kurum tarafından önlem alınmasını gerektirecek hallerdir. Ancak sayılan bu hususlar aynı zamanda mali durumun zayıflamasına neden olan sebeplerin başlangıcı olarak da kabul edilebilirler.
Mali bünyenin zayıflaması sermaye şirketlerinin borca batık hale gelmesinden’ de farklıdır. Borca batık olma, bir sermaye şirketinin mevcut ve alacaklarının şirket borçlarına yetmemesi halidir[33]. Bir banka borca batık hale gelmiş ise; doğal olarak o bankanın mali bünyesinin zayıflamış olduğu kabul edilmek gerekir. Ancak banka borca batık hale gelmeden önce de Bankacılık Kanunu anlamında mali bünyesi zayıflamış bir banka olarak da değerlendirilebilir. Bir bankanın aktifleri borçlarına yetecek durumda bulunsa dahi o banka, örneğin ekonomik kriz dönemlerinde, mevduat sahiplerinin paralarını kısa dönem içinde çekmek istemeleri durumunda, taahhütlerini yerine getiremez hale düşebilir. Bu durum kabul edilebilir bir süre içinde giderilemediği takdirde mali bünyenin zayıflaması olarak değerlendirilebilir[34].
Bir bankanın sermayesinin karşılıksız kalmasının hangi aşamada mali bünyenin güçlendirilemeyecek derecede zayıflaması olarak nitelendirileceği konusunda kesin bir kriter tespit etmek güçtür. Mesela TTK m. 324/I’ e göre bir anonim şirketin son yıllık bilânçosunda esas sermayesinin yarısının karşılıksız kaldığı anlaşılıyorsa, yönetim kurulu, genel kurulu durumdan haberdar etmek zorundadır. Ancak bankalar bakımından bu aşama beklenmeksizin de mali bünyenin güçlendirilmesine ilişkin tedbirler alınabilir veya güçlendirilmesi mümkün görülmüyorsa doğrudan doğruya iflas sebebi gerçekleşmiş olur. Bankacılık Kanunu madde 106’ daki iflas sebebi (mali bünyenin güçlendirilemeyecek derecede zayıflamış olması) bağımsız bir iflas sebebi olduğu için Fon bir bankanın iflasını isterken, İİK madde 179 veya madde 177’ deki diğer doğrudan doğruya iflas sebeplerine dayanmak ve bunları ispat etmek zorunda değildir. Yargıtay’ın bir kararında ifade edilen ve Bankalar Kanunu (eski 3182) m.68’in İİK m.179 ‘ daki borca batıklık haline göre özel bir düzenlemedir olduğu yolundaki görüşü bizce de isabetlidir. Ayrıca, doğrudan doğruya iflas davasında davacı alacaklının dayandığı iflas sebebi önem kazanır. Burada hukuki sebep değil, dava sebebi, yani vakıa söz konusudur ki; her doğrudan doğruya iflas davasının sebebi ayrı bir iflas davasının temelini oluşturur[35]. Bu sebeple Bankalar Kanunundaki mali bünyenin güçlendirilemeyecek kadar zayıflamış olması bağımsız bir iflas sebebi olup, ayrı bir iflas davasının temelini oluşturur.
Bu noktada hukukumuzda iflas sebebi olarak sayılan nedenlerle bankaların yönetim ve denetiminin Fona devri veya bankacılık işlemleri yapma izninin kaldırılması için varlığı aranan nedenlerin karşılaştırılması gerekir. Zira bu karşılaştırma, bize bankaların İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre iflasının pratikte imkânsız derecede güç olduğunu gösterecek bir temel niteliğindedir.
Doğrudan iflas nedenleri ile Bankacılık. K. m. 67’deki durumlar arasında şöyle temel bir benzerlik, hatta örtüşme vardır. Her ikisinde de kendisine hukuki sonuç bağlanmış olan nedenler, borçlunun malvarlığına ilişkin bir duruma karşılık gelmektedir. Bu benzerlik iflas sebeplerinin tek tek ele alınması ile de ortaya çıkmaktadır. Ödemelerin tatil edilmiş olması ile kastedilen, borçlu tarafından açık veya zımni olarak alacaklılara beyan edilen, genel ve devamlı bir nitelik arz eden, muaccel borçların ödenmemesi durumudur. Burada yükümlülüklerin vadesinde yerine getirilmemesi hali vardır. İlama dayalı bir alacağın ödenememesi de bu kapsamda değerlendirilmelidir. İİK’da doğrudan iflas nedenleri arasında sayılan borca batık olma veya anonim şirketin acz içinde bulunması durumları, Bankacılık Kanunu m. 67 de sayılan “Gelir ve giderleri arasındaki ilgi ve dengelerin bozulması nedeniyle kârlılığın faaliyetleri emin bir şekilde yürütecek yeterlilikte olmaması”, “Özkaynaklarının sermaye yeterliliğine ilişkin düzenlemelere göre yetersiz olması veya bu durumun gerçekleşmek üzere bulunması”, “Aktif kalitesinin malî bünyeyi zayıflatabilecek şekilde bozulması”, durumlarına karşılık gelmektedir.
Görüleceği gibi 5411 sayılı Bankacılık Kanununda Fona devir veya bankacılık işlemleri yapma izninin kaldırılması için varlığı aranan koşulların hemen tamamı takipli veya doğrudan iflas sebebidir. Bu nedenle şunu söylemek mümkün olabilecektir. Bir banka hakkında takipli veya doğrudan doğruya iflas sürecinin başlatılmış olması o bankanın Fona devri veya bankacılık işlemleri yapma izninin kaldırılması için gereken koşulların olduğunu gösterir. Bu durumda mali sistemde güven ve istikrarı sağlamakla yükümlü olan Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumunun bankanın Fona devri veya bankacılık işlemleri yapma izninin kaldırılması için Kuruldan karar alınmasını sağlaması bir zorunluluk olacaktır. Bu noktada, bankaların mali durumlarının, bankalar yeminli murakıpları aracılığıyla BDDK tarafından sürekli ve yakın bir denetiminde olduğu da göz önüne alındığında bankanın mali durumu ve finansal yapısında sorun var ise bunun ciddi olup olmadığı BDDK tarafından ciddi bir biçimde takip edilmektedir. Böylece şayet bankanın mali ve finansal yapısında bir sorun var ise Kurul duruma el koymakta ve icra ve iflas kanundaki iflas prosedürünün işletilmesine engel olmaktadır. Çünkü Fon kendi denetim ve gözetiminin altındaki iflas sürecini işletmek isteyecektir[36].
B. BankaCILIK Kanununda Öngörülen İflas ve İflas Davası
I. İflas Davası Öncesindeki İşlemler
1. Mevduat Kabul ve Bankacılık İşlemleri Yapma İzninin Kaldırılması
Bankacılık Kanununda düzenlenen mali bünyenin güçlendirilemeyecek derecede zayıflaması nedeni ile iflasın istenebilmesi için öncelikle şekli bir koşulun yerine getirilmesi gerekir. Bu koşul, bankanın mevduat kabulü ve bankacılık işlemleri yapma yetkisinin kaldırılmasıdır. Yani 5411 sayılı Bankacılık Kanununda iflası düzenleyen hükümler yalnızca “mevduat toplama ve bankacılık işlemleri yapma izni kaldırılan” bir banka hakkında uygulanacaktır.
Bir bankanın kurulması izni ile faaliyete geçmesi, yani bankacılık işlemleri yapabilmesi ve mevduat toplayabilmesi izni birbirinden farklıdır; yani kurulma izni faaliyette bulunabilme iznini de kapsamaz. Öncelikle m. 6’ya göre kuruluş iznin alınması gerekir. Ancak bu kuruluş izni tek başına bankacılık faaliyetleri yapmak için yeterli değildir. Daha sonra m. 10’a göre faaliyet iznin alınması gereklidir. Bu iki izin sistemi, Türk bankacılık hukukunda eskiden beri, yani hem 3182 sayılı hem de 4389 sayılı eski Bankalar Kanunu dahil, önceki tüm kanunlar ve kanun hükmünde kararnamelerde vardı[37]. Mezkûr düzenleme ile gereğinde, bankanın bazı işlemleri yapma izni kaldırılarak, durumunu düzeltmesi için bankaya ciddi bir ihtar verilmesi, bankanın feshini istemek gibi ağır sonuçlar doğurabilecek yollara gitmeden istenilenin elde edilmesi amaçlanmaktadır. İznin kısmi olarak yani sadece bazı işlemler için veya bazı şubeleri için kaldırılabileceği gibi izin bütün teşkilatı kapsamak üzere ve sürekli olarak da kaldırılabilir[38].
5411 sayılı Bankacılık Kanuna göre bir bankanın mevduat kabul etme ve faaliyet izninin kaldırılması için çeşitli aşamaların geçilmesi gerekir. Ancak bu aşamalardan sonra bir bankanın mevduat kabul ve faaliyet izni kaldırılabilir. Kanunkoyucu bu şekilde ara yollar düzenlemeye çalışmış ve mümkün olduğunca bankaların ayakta kalmasına çalışılmış bunun için çeşitli tedbirler öngörmüştür.
Bir bankanın mevduat kabul ve faaliyet iznin kaldırılabilmesi için öncelikle m. 65 ve 66 çerçevesinde bir denetim yapılmalı bu denetim sonucunda m. 67’de belirtilen önlem alınmasını gerektiren hallerin varlığının bankada mevcut olması gerekmektedir. Önlem alınmasını gerektiren hallerin varlığı halinde BDDK aşama aşama ve gittikçe ağırlaşan tedbirlerin alınmasını banka yönetim kurulundan talep eder. Bu tedbirler öncelikle düzeltici tedbirler şeklinde daha sonra ise iyileştirici önlemler şeklinde kendini gösterir. Bu tedbirler nitelikleri itibariyle nispeten daha hafif tedbirlerdir. Ancak daha sonra Banka tarafından 68 inci ve/veya 69 uncu maddelerde yer alan önlemlerin alınmaması veya alınan önlemlere rağmen sorunların giderilememesi ya da bu tedbirlerin alınması durumunda dahi sonuç alınamayacağının belirlenmesi halinde Kurul bankadan m. 70 çerçevesinde kısıtlayıcı tedbirlerin alınmasını ister. Bu aşama artık bankanın mevduat kabul ve faaliyet izninin kaldırılmasından önceki son aşamadır. Artık alınan tedbirlerin işe yaramamsı sonucunda bankanın faaliyet izni kaldırılır.
Bankacılık K. M. 71’e göre faaliyet izninin kaldırılabilmesi için şu şartlar gerekir: “Denetlemeler sonucunda bir bankayla ilgili olarak;
a) Bu Kanunun 70 inci maddesi kapsamında alınması istenen tedbirlerin Kurul tarafından verilen süre içerisinde ya da her halükarda en geç on iki ay içinde kısmen ya da tamamen alınmaması ya da bu tedbirleri kısmen veya tamamen almış olmasına rağmen, malî bünyesinin güçlendirilmesine imkân bulunmadığı veya bu tedbirler alınmış olsa dahi mali bünyesinin güçlendirilemeyeceğinin tespit edilmesi, b) Faaliyetine devamının mevduat ve katılım fonu sahiplerinin hakları ve malî sistemin güven ve istikrarı bakımından tehlike arz ettiğinin ortaya çıkması, c) Yükümlülüklerini vadesinde yerine getiremediğinin tespit edilmesi, d) Yükümlülüklerinin toplam değerinin varlıklarının toplam değerini aşması, e) Hâkim ortaklarının veya yöneticilerinin, banka kaynaklarını, bankanın emin bir şekilde çalışmasını tehlikeye düşürecek biçimde doğrudan veya dolaylı veya dolanlı olarak kendi lehlerine kullanması veya dolanlı olarak kaynak kullandırılması ve bankayı bu suretle zarara uğratması, hallerinden biri veya birkaçının varlığı durumunda Kurul, en az beş üyesinin aynı yöndeki oyuyla alınan kararla bankanın faaliyet iznini kaldırmaya ya da kredi kurulusunun temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimini, zararın mevcut ortakların sermayesinden indirilmesi kaydıyla, kısmen veya tamamen devri, satısı veya birleştirilmesi amacıyla Fona devretmeye yetkilidir.”
Bankacılık K m. 71 bütün teşkilatı kapsayacak tarzda ve faaliyet alanlarının tamamı için iznin kaldırılmasını düzenlemiştir. Bankaların faaliyetlerinin neler olduğu yani faaliyet izninin neleri kapsadığı m. 4 de belirtilmiştir. Bu anlamda madde 4’de sayılan bütün faaliyet alanları faaliyet izninin kaldırılmasıyla birlikte banka açısından yapılamaz hale gelir[39].
Eski 4389 sayılı kanunda faaliyet iznin kaldırılması ile ilgili şöyle bir sorun vardı Acaba bir bankanın bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izninin tümüyle kaldırılması sadece bu hallere mi özgülenmiştir yoksa eski 4389 sayılı Bankalar K m.7(4)’ den hareketle bir bankanın, bankacılık işlemleri yapmasına ve mevduat toplamasına kısaca faaliyet izni verilmesine sebep olan şartların tümünü veya büyük bir kısmını yitirmesi halinde de eski Bankalar K. m.16 uygulanabilir mi? Doktrinde Tekinalp Bankalar K.’nun 16. maddesinin genel bir hüküm olduğu. şartların gerçekleşmesi ve böyle bir gerekliliğin ortaya çıkması durumunda bir bankanın bankacılık işlemleri yapma ve mevduat toplama yetkisi kaldırılacağı; Yani mali yapı bozukluğu dışındaki sebeplerle de Kurulun bu yola başvurulabileceği fikrindeydi[40]. Ancak 5411 sayılı kanunun 12. maddesi bu sorunu ortadan kaldırmıştır. 5411 sayılı Bankacılık Kanunun 12. maddesinde, bir bankanın faaliyet izni gerçeğe aykırı beyanlarla alınmış olması veya faaliyet izninin alınmasından itibaren altı ay içinde faaliyete geçilmemesi ya da bir yıl içinde kesintisiz altı ay süre ile faaliyette bulunmamış olması halinde faaliyet izninin iptal edileceği öngörülmüştür.
2. Bankanın Yönetiminin Fona Devri
Bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izni kaldırılan bir bankanın yönetim ve denetimi Fona geçer (Bankacılık K. m.106/1). Ancak banka tüzel kişiliğini muhafaza eder, tüm hukuki ilişkileri varlıklarını ve geçerliliklerini sürdürür; bunlarda değişme ve dönüşme olmaz. Fakat bankanın yönetim ve denetiminin Fona devri sadece belirli işlemlerin yapılması sonra da bankanın iflasının istenmesi amacı ile sınırlı olup, geçici nitelik taşır; yoksa Fon bankayı iyileştirici işlemleri tamamlayıp, tedbirler alıp bankayı devredemez veya Kurul’dan iznin iadesini isteyemez. Hem 67, 68 ve 69. maddede öngörülen varsayımlar bakımından hem de genel olarak bu aşama geride kalmış, bir olanak tüketilmiştir[41].
3. İcra ve İflas Takiplerinin Durması
İznin kaldırılmasına ilişkin Kurul kararının Resmi gazetede yayınlandığı tarihten itibaren banka hakkındaki ihtiyati tedbir dâhil her türlü icra ve iflas takibatı durur, yeni icra takipleri yapılmaz(m.106/2)[42]. Yeni icra takibi yapılamayacağı hükmü 5411 sayılı kanununla getirilmiştir. Bu oldukça yerinde bir hükümdür. Çünkü bankanın faaliyet izni kaldırılmadan önce icra takibi başlatan alacaklılar ile daha sonra takip başlatan alacaklılar arasında eşitliği sağlayacaktır[43].
İzni kaldırılan banka aleyhine icra ve iflas takipleri durduğundan, bankaya ödeme emri veya icra emri gönderilmeyecek, ihtiyati tedbir, ihtiyati haciz veya kesin haciz uygulanmayacak banka hakkında iflas takibi yapılmayacaktır. Hükmün öngörülmesinin amacı, kısa bir süre sonra iflası istenecek bankada bazı alacaklıların bu yolla öncelik kazanımlarına engel olmaktır. İflas takiplerinin durmasının nedeni ise, bu talebin Fon tarafından yapılacak olması ve Fona iflasta özel ve ayrıksı yetkiler tanınmış olmasıdır[44].
İflas takiplerinin durmasının açık bir biçimde 4389 sayılı kanunda öngörülmesinden sonra, 3182 sayılı kanun dönemindeki tartışmalar da son bulmuştur. Keza o dönemde de Yargıtay bir kararında; “...her ne kadar kanunda icra taleplerinin duracağından söz edilmiş ise de tek başına bu tür takiplerin durması, düzenleme amacının gerçekleşmesine ve bankanın mal varlığının aynen korunmasına yetmez. Zira niteliği gereği iflasa tabi olan bankların iflas yolu takibine yasal engel bulunmadığından lafzi bir yorumla icra takiplerinin duracağı fakat iflas takiplerine devam edilebileceğinin mümkün olduğu kabul edilirse, bütün alacaklılar iflas yolu ile takip yaparak yasal düzenlemeyi bertaraf etme imkanına kavuşurlar[45].
Acaba icra ve iflas takiplerinin durması, rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takipler için de uygulanacak mıdır? Kanımızca, takiplerin durmasına ilişkin hüküm rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takipler için uygulanmamalıdır. Çünkü, rehinde bankanın malvarlığından belli bir cüz, belli bir alacağın ödenmesi hususunda önceden somutlaştırılarak tahsis edilmiş bulunmaktadır. O mal, rehinli alacağın garantisini oluşturur ve iflas halinde dahi rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takipleri durmaz(İİK m.193) ve iflas kararından sonra da bu takipler yapılabilir[46].
4. Koruma Tedbirleri
Fon yönetim ve denetimi kendisine intikal eden bankalarda mevduat sahipleriyle alacaklıların haklarını koruyucu tedbirleri alır. Fon, bankayı temsil ettiğinden, banka pay sahiplerinin menfaatlerini de koruma yükümü altındadır.
Bankanın bankacılık işlemleri yapma ve mevduat toplama izninin kaldırılması kararı Resmi Gazetede yayınlanır. Yayın tarihinden itibaren, ihtiyati tedbirler dahil, her türlü icra ve iflas takibi durur; banka alacaklıları, alacaklarını temlik edemezler ve bu sonucu doğuran işlemler yapamazlar. Eski 4389 sayılı kanunda bu temlik işlemlerinin hükmü belirtilmemişken yeni 5411 sayılı kanunda bunun açıkça geçersiz olduğu açıkça belirtilmiştir(Bankacılık K. m.109). Alacakların temliki ile aynı sonucu doğuracak işlemlerin yasaklanmalarının sebebi, bu yolla, bir süre sonra uygulanacak olan iflas hükümlerinin dolanılmasına engel olmak, iflas idaresini İİK m. 201’e başvurmak zorunluluğundan kurtarmak ve diğer ihtilafları önleyebilmektir. Yasak, önceki uygulamalardan ders ve esin alınarak öngörülmüş bulunmakta, yani uygulamanın gereksinimlerine cevap vermektedir. Uygulamada şu yola gidilmekteydi: Bankadan alacaklı olan kişi, bankaya borçlu olan herhangi birini bulup alacağını temlik ediyordu. Devralan ise temellük ettiği alacakla bankaya olan borcunu takas ediyordu. Bu yolla, bankaya karşı alacaklı olan şahıs alacağını temlik ederek, bir süre sonra iflas edecek olan bankanın masasına yazılıp garameye katılmaktan kurtuluyor, yani, alacağını tam olarak tahsil ediyor, alacağı devralan da borcunu takasla ödüyordu. Banka mezkur işleme İİK m. 201’e göre itiraz edip, takasa uğrayan alacağının teminatlarını iade etmiyor, bir süre sonra da İİK 201’ e bankanın “ aciz halinde bulunduğunu bilerek bir şahsa takas suretiyle bir menfaat temin etmek için müflise karşı alacak ihdas etmek” gerekçesiyle iptal davası açıyordu. Temlik yasağı bu tür kanun dolanmalarını ve ihtilafları önlemek amacına hizmet etmektedir. Hükme “aynı sonucu doğuran işlemler” ibaresi eklenerek, kefilin borcu ödemesi gibi halefiyet doğuran haller de kapsama alınmıştır[47].
Fon banka kaynaklarının istismarını engellemek için m. 108’de öngörülen tedbirleri de almaya yetkilidir. Bu anlamda özellikle önem arz eden husus, banka yönetici ve hakim ortaklarının; yönetim kurulu, kredi komiteleri, yöneticiler, şubeler ve diğer yetkili ve görevliler aracılığıyla veya sair suretlerle, banka kaynaklarını ve varlıklarını; rehnetmek, teminat göstermek, açıldığı tarih itibarıyla kredibilitesi olmadığı aşikar bulunan kişilere kredi vermek, karşılığında kredi temin etmek amacıyla kredi kullandırmak, yurt içi ve yurt dışı banka ve mali kuruluşlar nezdinde depo ve sair adlarla hesap açtırmak veya bu hesapları teminat göstermek ve sair şekillerde doğrudan veya dolaylı olarak kendileri veya başkaları lehine para, mal, her türlü hak ve alacak temini amacıyla kullandıkları veya başkalarına kullandırdıkları banka kaynakları ve varlıkları, dolanlı kaynak olarak kullanılmış sayılacağıdır. Bu madde kapsamında kullanılan kaynaklar ve maruz kalınan zarar kapsamında iade ve tazmin talebine mesnet teşkil edecek işlemler ile iade ve tazmine konu edilecek tutarlar, ilgili bankada Kurumca yapılacak incelemeler sonucu ulaşılacak tespitler de dikkate alınarak Fon Kurulunca belirlenerek bankanın faaliyet izninin kaldırılması halinde Fon tarafından verilecek süre içerisinde[48] iade ve tazmin edilemeyen tutarlar Fon alacağı haline gelir ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre takip ve tahsil edilecek olmasıdır(m.108/1,2,3,4).
5. Tasarruf Mevduatı Sahiplerine Ödeme Yapılması
5411 sayılı Bankacılık Kanununun 106 ıncı maddesinde öngörülen iflas prosedürünün işletilebilmesi için Fonun, garanti miktarı Bakanlar Kurulu kararı ile belirlenmiş olan tasarruf mevduatını doğrudan kendisi veya ilan edeceği başka bir banka aracılığı ile ödemesi gerekmektedir(m.63, 106). Tasarruf mevduatı sahiplerine ödeme yapılması, kanunun öngördüğü iflas prosedürünün işletilebilmesi için bir ön şart, bankanın iflasının istenmesinden önceki son aşamadır. Fon bu şekilde sigorta kapsamındaki tasarruf mevduatını[49] ödeyerek en büyük alacaklı haline gelir. Zaten Fona bazı imtiyazların verilmesinin nedeni de Fonun bu sigorta kapsamındaki mevduatı ödeyerek en büyük alacaklı haline gelmesidir[50].
Fon’un garanti edilen tutarı bir banka aracılığı ile ödemesi durumunda, Fon ile ödeyen banka arasındaki ilişkinin niteliğinin ne olacağı hususu önem arz etmektedir. Söz konusu mevduatın Fonun ilan edeceği bir banka aracılığıyla ödenmesi durumunda ödeyen banka Fonun vekilidir[51]; ödemeyi onun adına ve onun talimatı altında gerçekleştirir. Fon ile ödeyen banka arasındaki ilişkiye vekalet hükümleri uygulanır. Buna karşılık izni kaldırılmış banka ile ödeyen banka arasında herhangi bir ilişki mevcut değildir. Diğer yandan ödeyen banka ile mevduat sahipleri arasında bir ilişki bulunmamakla beraber, ödemeyi gereği gibi yapmak, asli edimi bulunmayan bir borç yükümü niteliğindedir. Ödenecek tasarruf mevduatı ödeme bankasına Fon tarafından temin edilmişse –banka ödemeyi yapmak zorundadır. Ayrıca olayda BK m. 387’de uygulanır. Şöyle ki; vekillik ödeme bankası tarafından hemen reddedilmediği takdirde, kabul edilmiş sayılır. Bu sebeple, Fon sözkonusu banka ile anlaşmadan onu ödeme bankası olarak ilan etmişse, mezkur bankanın vekilliği hemen reddetmesi gerekir[52].
Bir diğer sorun da Fonun iflas davası açabilmesi için sigorta kapsamındaki bütün tasarruf mevduatını ödemesi gerekip gerekmediğidir.
Bir görüşe göre; Fonun iflas davası açabilmesi için sigorta kapsamındaki bütün tasarruf mevduatını ödemiş olması gerekir. Zira Fon, tüm tasarruf mevduatını ödemeden kanundaki ifadesiyle tasarruf sahipleri yerine geçemez. Ayrıca tasarruf mevduatının tamamını ödemeden iflasa karar verilirse ödemediği tasarruf mevduatı için de iflas alacaklısı olamaz. Bu halde kendilerine ödeme yapılmamış olan tasarruf mevduatı sahipleri alacakları için şahsen iflas masasına müracaat etmek zorunda kalacaklar ve garanti kapsamında olmasına rağmen alacaklarına tam olarak kavuşamayacak ve garameye katılmak zorunda kalacaklardır[53].
Karşı görüşe göre ise; Fonun bankanın iflasını isteyebilmesi için sigorta kapsamındaki tüm mevduatın fiilen ödenmesi zorunlu değildir[54]. Özellikle vadeli tasarruf mevduatı vadesi gelmeden ödenmeyeceği için, tüm mevduatın ödenmesini iflas davası açılabilmesi için ön koşulu olarak görmek yanlıştır. Tasarruf sahiplerinin Fon tarafından henüz ödenmeyen alacakları için garameye iştirak etmek zorunda kalacakları görüşünde isabet yoktur[55].
Kanaatimizce de Fon tarafından iflas davası açılabilmesi için sigorta kapsamındaki tüm tasarruf mevduatının tasarruf sahiplerine tamamen ödenmiş olması zorunlu olmaması gerekir. Zira sigorta riski gerçekleştiğinde Fon, sigorta kapsamındaki mevduat bakımından, tasarruf mevduatı sahipleri karşısında borçlu duruma gelecek ve bu mevduat bankanın iflası durumunda iflas masasına tasarruf mevduatı sahipleri tarafından yazdırılmayacaktır. Ödenen veya ödenmesi gereken sigorta kapsamındaki mevduat miktarının tek alacaklısı Fondur ve bu miktarın tespiti iflas davası açmak için yeterlidir[56]. Ancak kanunun “Fon...sigortalı mevduatı doğrudan veya ilan edeceği başka bir banka aracılığı ile ödeyerek, mevduat sahipleri yerine bankanın doğrudan iflasını ister” mutlak ifadesinden ötürü, sigortalı mevduatın Fon tarafından ödenmeden bankanın iflasının istenemeyeceği sonucu çıkartılabilir. Bu kanunun mutlak ifadesinin bir sonucudur.
II. İflas Davası
1. İflas Davasının Usule İlişkin Özellikleri
a.Genel Olarak
Fon, bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izni kaldırılmış bir bankanın, sigortalı mevduatını bizzat veya ilan ettiği banka aracılığıyla ödeyerek mevduat sahipleri yerine, bankanın doğrudan iflasını ister[57]. Bu durumda İİK’nun 178. maddesinin ikinci fıkrası ve 179. maddenin iflasın ertelenmesine ilişkin hükümleri uygulanmaz. Bu suretle, faaliyet izni kaldırılan bankalar hakkında rehabilitasyon sürecine gidilemeyeceği ve bu bankaların iflas ettirilmeleri gerektiği açıkça kabul edilmiş olmaktadır. Doktrinde daha önce, faaliyet izni kaldırılan bankanın alacaklılarının iyileştirme projesi vermeleri halinde iflasın ertelenmesinin söz konusu olabileceği ileri sürülmüşse de[58] yeni düzenleme bu ihtimali de ortadan kaldırmaktadır[59]. Aynı şekilde İcra ve İflas Kanuna göre, uzlaşma suretiyle sermaye şirketlerinin yeniden yapılandırılmasına ilişkin hükümler de bankalar ve sigorta şirketleri hakkında uygulanmayacaktır(İİK.m.309t/II)[60].
b. Görevli Ve Yetkili Mahkeme

Fon davalarında görevli mahkeme Bankacılık Kanununun 142. maddesinde özel olarak düzenlenmiştir. Buna göre; “(1)Fon, Fon bankaları ve faaliyet izni kaldırılan bankaların iflas ve tasfiye idareleri tarafından açılacak hukuk davalarına asliye ticaret mahkemesi tarafından bakılır. O yerde, birden fazla asliye ticaret mahkemesi bulunması halinde, bu davalar (1) ve (2) numaralı asliye ticaret mahkemesinde görülür. (2)Fon, Fon bankaları ve faaliyet izni kaldırılan bankaların iflas ve tasfiye idareleri tarafından muamele merkezi veya ikametgahı İstanbul ili sınırları içinde olan kişiler aleyhine açılacak hukuk davaları ile borçlular hakkında açılacak iflas davalarına İstanbul (1) ve (2) numaralı asliye ticaret mahkemesi tarafından bakılır. İflas davası açılması halinde, bu mahkeme, hakkında iflası istenen borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesine borçlu aleyhine iflas davası açıldığını bildirir.” [61].
Bankacılık Kanununun 142. maddesinin ilk fıkrasına göre, Fon, Fon bankaları ve faaliyet izni kaldırılan bankaların iflas ve tasfiye idareleri tarafından açılacak bütün hukuk davlarında ve bu arada iflas davasında görevli mahkeme asliye ticaret mahkemesidir. Bu özel hüküm ile birlikte artık davanın niteliğine bakmaya gerek yoktur. Bu anlamda mesela Fon’un açtığı bir dava normalde sulh hukuk mahkemesinin görevine girse yahut bir özel mahkemenin görevine girse dahi görevli mahkeme asliye ticaret mahkemesi olacaktır[62]. Ayrıca birden fazla ticaret mahkemesinin bulunduğu durumlarda, bu davalar (1) ve (2) numaralı asliye ticaret mahkemesinde görülür. Yargıtay kararında bu durumu şu şekilde ifade etmiştir; “Fon bankaları ile ilgili uyuşmazlıkların karmaşık nitelik taşıması itibariyle kısa sürede doğru ve kesin yargısal sonuca varılabilmesi için zenginleşmiş bilgi birikimine ihtiyaç duyulduğu ve dolayısıyla Fon bankalarınca açılacak davaların ihtisas mahkemelerince çözümlenmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır”[63]. Yargıtay’ın da ifade ettiği bu gerekçe gerçekten yerindedir. Ancak dikkat edilmesi gereken nokta bu davaların davacısının Fon olması halinde görevli mahkemenin Bankacılık Kanununda belirtilen kurallara göre belirleneceğidir. Eğer Fon bir davanın davacısı değil de davalısı konumunda ise bu durumda görevli mahkeme genel hükümlere göre belirlenmesi gerekir[64].
c. Yargılama Usulü

Kanunun 106/4 maddesine göre Fonun iflas talebi hakkında 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun seri muhakeme usulü hükümlerinin uygulanacağı ve en geç altı ay içinde iflas talebi hakkında karar verileceği hükmüdür. Bilindiği gibi, HUMK. m. 597/1’ göre iflas davalarında basit yargılama usulü uygulanmaktadır. Banka iflaslarında seri yargılama usulünün uygulanması son derece yanlış olmuştur[65]. Çünkü seri yargılama usulü HUMK’un 501-506. maddelerinde düzenlenmiş olup, küçük değişiklikler dışında yazılı yargılama usulüne tabidir. Yani seri yargılama usulü düşünüldüğü gibi daha seri, daha hızlı bir yargılama usulü değildir. Hâlbuki normal iflas davalarında uygulanan basit yargılama usulü daha hızlı ve daha basit bir yargılama usulüdür. Bu nedenle basit yargılama usulünden ayrılmanın bir anlamı pek olmamıştır. Ayrıca davanın daha hızlı görülmesi için de altı aylık bir süre öngörülmüştür. Burada, bankalar hakkında doğrudan doğruya iflas yolunun uygulanacağı; doğrudan doğruya iflas sebebinin mevcudiyetinin açık olduğu ve Fonun alacağını daha kolay ispat edebileceği düşünüldüğünde bu süre yeterli olabilir. Ancak bu sürenin düzenleyici bir süre olması nedeniyle, bu sürenin aşılması ticaret mahkemesinin verdiği kararının hüküm ve sonuçlarını etkilemeyecektir[66]. Davayı hızlandırmak için öngörülmüş Usule ilişkin bir diğer hükümde 142/3 de düzenlenmiştir. Buna göre bu davalara adli tatilde de bakılabilecektir ve duruşmalara otuz günden fazla ara verilemez. Görüldüğü üzere seri yargılama değil de basit yargılama usulü kabul edilmiş olsaydı bu hükme gerek olmayacaktı. Çünkü basit yargılama usulüne tabi iş ve davalara adli tatilde de bakılacağı zaten HUMK 176/11’de öngörülmüştür.
d. Taraflar
İzni kalkan bankanın iflasının, doktrinde bahsettiğimiz çeşitli fikirler savunulsa da ancak sigortalı mevduat ödenmişse istenebilmesi; aksi halde iflas talebinin reddedilmesidir. Bu durumun gerçekleşmesi halinde, zaten izni kalkmış bulunan bankanın iflasının ancak Fonca istenebileceğidir. İflası talep etmek Fonun hem görevi hem de yetkisidir. Yetki münhasır niteliktedir, devredilemez ve vazgeçilemez. İflası, ödeme bankası, izni kaldırılan banka ve anılan bankanın alacaklıları isteyemez. Fon bu görevi yerine getirmekten kaçınamaz, geciktiremez.
Fon bankanın iflasını, mevduat sahiplerinin yerine istemesidir. Bunun anlamı, Fonun mevduat sahiplerini iflas masasında temsil etmesidir. Fon iflas masasına imtiyazlı alacaklı sıfatıyla katılır ve bankacılık kanununun uygulanmasıyla sınırlı olarak, İİK’ da yazılı iflas dairesinin, alacaklılar toplantısının ve iflas idaresinin görevleriyle yetkilerine sahip olarak, bankayı adeta tek başına İİK hükümleri çerçevesinde tasfiye eder.
Sonuç olarak Bankacılık Kanununa göre iflas davasında davacı Fondur; davalı ise mevduat kabul ve bankacılık işlemleri yapma yetkisi kaldırılan bankadır. Fonun bankanın iflasını istemesini müteakip izni kaldırılan bankanın iflas davasında kimin tarafından temsil edileceği sorunu farklı görüşlerin savunulmasına neden olmuştur.
Bir görüşe göre; eski Bankalar Kanunu 68’de izni kaldırılan bankanın sadece yönetimi bir bankaya veya Fona tevdi edilmekte, maddede temsilden söz edilmemektedir kaldı ki mahkemede temsilin açıkça kanunda belirtilmiş olması gerekir. Ayrıca bu maddeye göre, izni kaldırılan bankanın yönetimi Fona da devredilebilir o halde Fon iflas davasında hem davacı hem de bankanın temsilcisi olarak davalı da olur ki bu da giderilmesi güç bir menfaat ihtilafı olur. Netice olarak iflas davasında izni kaldırılan bankayı o bankanın iznin kaldırıldığı tarihteki yönetim kurulunun temsil edeceğidir[67]. Öğretide Reisoğlu bu görüşe karşı çıkmıştır. Yazara göre; izni kaldırılan bankanın yönetim ve denetimi devredildiği anda, o bankanın organlarının, yönetim kurulu, genel kurul ve denetçiler kurulunu görevlerinin sona ermesi bu 4389 sayılı Kanunun 16. maddesinin birinci fıkrası gereğidir. Bir yandan yönetim ve denetim ile görevli Fon, diğer yandan izni kaldırılan bankanın yetkileri devam eden yönetim kurulu ve denetçilerden söz edilemez. Bankanın yönetimi temsili de kapsar. İzni kaldırılan bankanın eski yönetim kurulunun sadece iflas davası açıldığı takdirde yetkili olacağı ise savunulamaz. Buna karşılık yeni yasada yönetim ve denetim görevinin Fona devri nedeniyle iflas davasında Fonun hem davacı hem de davalı olarak kabulü halinde önemli sakıncalar ortaya çıkabilecektir. Burada Fonun mevduat sahipleri diğer bir ifadeyle alacaklıların yerine izni kaldırılan bankanın iflasını istediği söylenebilir. Fakat böyle bir durumda izni kaldırılan bankanın iflas davasında temsili için mahkemece bir kayyım atanması yerinde olacaktır.
e. İlan
Fonun İflas talebinin İİK ‘nun 178 (2). maddesi hükmü uygulanamayacağı için, İİK m. 166 (2) uyarınca iflas kararını, yurt düzeyinde tirajı en yüksek beş gazeteden biri ile birlikte, iflas edenin işlem merkezinin bulunduğu yerdeki bir gazetede ve Türkiye Ticaret Sicili Gazetesin’ de ilanına gerek yoktur. Çünkü alacaklılar iflas kararına müdahale veya itiraz ederek, talebin reddini isteyemezler.
Ancak Fonun açacağı doğrudan doğruya iflas davasında mahkemenin verdiği iflas kararının iflas müdürlüğüne bildirilmesi ve bunun üzerine iflas müdürlüğünün yapacağı ilanın (İİK m.166/II) yanı sıra; Fon’da ülke çapında en yüksek tirajlı gazetenin ikisinde vereceği ilanda, banka iflas tasfiyesinin Bankacılık Kanunu ile İcra İflas Kanunu hükümleri uyarınca Fon tarafından yapılacağını duyurur.(Yönetmelik m. 16)[68].
2. Bankanın İflasına Karar Verilmesi Halinde
a.Fonun İflas Masasına İmtiyazlı Alacaklı Sıfatıyla Katılması
Türk hukukunda mahkemenin iflas kararı ile birlikte iflas açılmakta ve iflas masası teşekkül etmektedir. Bankacılık Kanununa göre Fon, tasarruf mevduatı sahiplerine ödediği paralar için iflas masasına imtiyazlı alacaklı sıfatıyla katılır. Bunun anlamı bankanın malvarlığının paraya çevrilmesinden sonra Fonun alacağına öncelikli olarak kavuşacak olmasıdır. Gerçekten de devletler, tasarruf sahiplerini korumak; bankaların fon toplamak ve dağıtmasından ortaya çıkan riskleri asgariye indirmek, kredilerin etkin kullanılmasını sağlamak, istihdamı artırmak, spekülatif faaliyetlerin banka kaynaklarının kullanılması ile verebileceği zararların önüne geçmek, ekonomide istikrarı muhafaza etmek ve büyümeyi sağlamak gibi nedenlerle bankacılık alanına müdahale etmektedir[69]. Bu müdahalenin çeşitli görünümleri vardır. Ülkemizde bankalar Merkez Bankası, Hazine Müsteşarlığı, Türkiye Bankalar Birliği, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu ve Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu gibi kurumlar eliyle çeşitli şekillerde denetlenmekte ve ekonomik hayat anlamında bahsettiğimiz önemleri nedeniyle kamu düzeni nedeniyle kontrol edilmektedirler[70]. Bankaların en önemli işlevleri mevduat sahiplerinden toplanan paraları krediler aracılığıyla yatırımlara dönüştürmelerine aracılık etmeleridir. Bankaların topladıkları bu mevduatların çoğu küçük yatırımcıların mevduatlarıdır. Bu küçük yatırımların “yastık altlarından” çıkarak ekonomiye kazandırılmaları için bankalara güvenin sağlanması gerekir. Bu güvenin oluşturulmasının en önemli araçlarından biri de bu mevduatların zorunlu bir sigortaya tabi tutulması ve bankaların iflası halinde mevduatların sigortalı kısmının Fon tarafından ödenmesidir. Fon bu ödemeyi yaptıktan sonra alacaklı hale gelmektedir. İşte bu Fon alacaklarının imtiyazlı olması öngörülmüştür. Eğer Fona bu imtiyaz tanınmamış olsaydı, Fon, iflas masasından alacağının tümünü yüksek bir ihtimalle tam olarak alamayacaktı. Böyle bir durumda da, aynı durumdaki diğer bankalara kaynak kalmayabilecek ve bu da toplumda hem bankalar hem de devlete olan güvenin zedelenmesine yol açacak, bundan da ekonomik hayat olumsuz olarak etkilenecekti. Bu nedenlerle Fon’un sigorta kapsamında tasarruf mevduatı sahiplerine yapmış olduğu ödemeler imtiyazlı hale getirilmiştir.
Ancak sadece sigorta kapsamındaki mevduat alacakları değil aynı zamanda sigorta kapsamı dışında kalan mevduat alacakları da imtiyazlı durumdadır. Sigorta kapsamındaki alacaklara tanınan imtiyaz ile sigorta kapsamı dışındaki alacaklara tanınan imtiyazların her ikisi de sıra cetvelinde üçüncü sırada imtiyazlı olarak düzenlenmelerine rağmen kanunkoyucu icra iflas hukuku kurallarına aykırı bir biçimde bir sıra içinde sıra düzenlemesi yoluna gitmiştir[71]. Bankacılık Kanununun 63. maddesine göre “Kredi kuruluşlarının iflası halinde mevduat ve katılım fonu sahipleri, Fonun imtiyazlı alacaklarından ve Devlet ile sosyal güvenlik kuruluşlarının 6183 sayılı Kanun kapsamındaki alacaklarından sonra gelmek üzere sigortaya tabi olmayan kısım için 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 206 ncı maddesindeki üçüncü sıra anlamında imtiyazlı alacaklıdırlar”. Görüldüğü üzere Bankacılık Kanununa göre sigortaya tabi olmayan mevduat alacakları İİK’nun 206. maddesindeki üçüncü sırada imtiyazlı hale getirilmiştir. Bankacılık Kanununda getirilen bu düzenleme İcra ve iflas Kanununun “özel kanunlarda imtiyazlı olduğu belirtilen alacakların” İİK. m. 206’nın üçüncü sırası anlamında imtiyazlı kabul edilecekleri kuralına da uygundur. Ancak garip olan şey bu üçüncü sıradaki sigortaya tabi olmayan imtiyazlı alacakların sıra cetvelinde “Fonun imtiyazlı alacaklarından ve Devlet ile sosyal güvenlik kuruluşlarının 6183 sayılı Kanun kapsamındaki alacaklarından” sonra geleceğinin öngörülmesidir. Böylece adeta sıra içinde sıra düzenlemesi yoluna gidilmiştir. Bilindiği üzere İİK sisteminde sıra içinde sıra düzenlemesi İİK. m. 207’ye aykırılık oluşturmaktadır. Çünkü İİK. m. 207’ye göre her sıranın alacaklıları sıra içinde eşit haklara sahiptirler. Bir sıra evvelki alacaklılar alacaklarını tamamen almadıkça sonra gelen sıradakiler bir şey alamazlar. Sigortaya tabi alacaklarda Bankacılık .K m. 106’ya göre üçüncü sıradadır. Ancak belirttiğimiz gibi bu alacaklar üçüncü sıradaki diğer tüm imtiyazlı alacaklardan önce gelmektedir. Bankacılık K. M. 106 şu şekildedir; “Yönetim ve denetimi Fona intikal eden banka hakkında iflas kararı verilmesi halinde Fon, iflas masasına 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 206 ncı maddesinde yer alan üçüncü sıradaki tüm imtiyazlı alacaklılardan önce gelmek üzere imtiyazlı alacaklı sıfatıyla iştirak eder”
Sonuç olarak Bankacılık Kanununa göre sıra cetvelinin üçüncü sırasında öncelikle m. 106’ya göre Fon alacakları yer almaktadır. Bu alacaklar Fonun ödemiş olduğu sigortaya tabi mevduat alacaklarıdır. Daha sonra ise m. 63’e göre sigortaya tabi olmayan mevduat alacaklılarıdır. Pekcanıtez/Erdönmez bu durumun İİK m. 207’ye aykırılık teşkil etmesi nedeniyle hüküm doğurmayacağı fikrendedir[72]. Ancak bize göre Bankacılık Kanunundaki açık pozitif düzenleme gereği böyle bir sıralamanın yapılması zorunludur. Çünkü burada kanunkoyucu’nun amacı sigortaya tabi alacak kısmına sigortaya tabi olmayan alacaklara göre öncelik tanımaktır. Kanunkoyucunun bu iradesi göz ardı edilemez. Fakat arzu edilen şey icra ve iflas kanunu hükümlerine uygun bir biçimde yapılamamıştır. Yapılacak bir kanun değişikliği ile bu durumun İİK sistemine uygun hale getirilmesi uygun olur[73].
b.Fonun İflas Organlarının Görev ve Yetkilerine Sahip Olması
Fon, Bankacılık Kanunu’nun uygulanması ile sınırlı olmak üzere iflas dairesi, alacaklılar toplantısı ve iflas idaresi görev ve yetkilerine sahip olarak bankayı tasfiye eder(m. 106). Böyle bir yetkinin tanınmasının sebebi ise faaliyet izni kaldırılarak Fona intikal eden bankanın bankadaki sigortalı mevduatı ve katılım fonlarını ödeyerek bankanın iflasını istemesi sistemidir. Çünkü mevduat sahiplerinin alacaklarını ödeyen Fon bankanın iflasında bu alacaklılarının yerine geçmektedir. Bu şekilde Fon iflas tasfiyesinde en büyük alacaklı grubunu ve en büyük alacak çoğunluğunu oluşturur duruma gelmektedir. Bu sebeple kanunkoyucu, alacaklılar toplantısı yapmaya gerek bulunmadığını düşünerek alacaklılar toplantısı yetkilerini Fona devretmiştir. Dolayısıyla, Kanun tarafından birinci alacaklılar toplantısına ve ikinci alacaklılar toplantısına tanınan bütün yetkiler, Fona aittir[74].
Bankacılık Kanunu’nun Fona tanıdığı diğer yetki ise, iflas dairesi yetkileridir(m. 106). Ancak banka iflaslarında iflas dairesinin tüm yetkileri, işin niteliği, gereği, Fon tarafından kullanılmamakta ve iflas dairesine ait bir kısım yetkiler devam etmektedir[75]. Bunun nedeni bankaların iflası için özel hükümler ve özel bir sistem öngörülmüş olsa bile icra ve iflas takipleri için kurulmuş genel sistemden tümüyle ayrılmak gereksiz olacağı düşüncesidir. Çünkü banka iflas tasfiyesinin sağlıklı ve etkin bir şekilde yürütülebilmesi için iflas dairesinin bilgi ve tecrübesinden yararlanılması büyük yararlar sağlar[76]. Özellikle, iflas idaresinin alacağı kararlardan “kanuna ve hadiseye uygun görülmeyenlerin” denetim organı olan iflas dairesi tarafından şikayet yoluyla icra mahkemesine götürülmesi nasıl ki iflas tasfiyelerinde büyük yararlar sağlamaktadır aynı şekilde banka iflaslarında da bu yolun işletilmesinde büyük faydalar sağlanacağından şüphe yoktur[77]. Ayrıca Fon tarafından çıkarılan banka iflas tasfiyelerinde uygulanacak yönetmeliğe göre de gerekli koordinasyonun sağlanabilmesi için iflas işlemlerinin iflas müdürlüğüne[78] bildirileceği ve iflas idaresinin aldığı kararların bir örneğinin iflas müdürlüğüne ibraz edileceği gibi hükümlere de yer verilmiştir(Yönetmelik, m. 16, 21)[79].
Bankacılık Kanunu’nun Fon’a tanıdığı diğer bir yetkide Fon’un iflas idaresinin görev ve yetkilerini üstlenmesidir. İcra mahkemesi, Fon’un gösterdiği adaylar arasından üç kişiyi iflas idare memuru olarak tayin eder(Yönetmelik m. 20). Buna karşılık, Fon’un iflas idare memurlarını görevden alma yetkisi bulunmaktadır. Çünkü Yönetmelik’in 14. maddesine göre Fon Kurulu, Fon’un alacaklılar toplantısı yetkisi kapsamında tasfiye Daire Başkanlığı’nın önerisi ile iflas idare memurlarını kısmen veya tamamen görevden almaya ve bunların yerine seçilecek adayları belirlemeye yetkilidir. İflas idaresi masanın kanuni mümessili olarak hareket eder ve masanın menfaatlerini gözeterek tasfiyeyi yapmak yükümlülüğü altındadır[80]. Bu anlamda iflas idare memurları; alacakları inceler, sıra cetvelini hazırlar; inceleme sırasında müflis bankanın eski yöneticilerinin beyanını alır; sıra cetvelini iflas müdürlüğüne tevdi ve ilan eder; hazırladığı faaliyet raporunu ikinci alacaklılar toplantısı yetkisine sahip Fon Kurulu’na sunar; banka iflas masasında bulunan mal, alacak ve hakların satışı konusunda İcra İflas Kanunu, Devlet İhale Kanunu ile Kamu İhale Kanunu hükümlerine bağlı olmaksızın masa menfaatleri doğrultusunda karar alır; geçici veya kesin pay cetvelini hazırlar, iflas müdürlüğüne tevdi eder ve paraları dağıtır; borç ödemeden aciz belgesini düzenler; paraların dağıtımının tamamlanmasından sonra nihai raporu iflas kararı veren mahkemeye sunar. Bu satır başlıkları ile özetlenen Yönetmelik hükümleri, İcra ve İflas Kanunu hükümleri ile paralellik göstermekle birlikte; ayrıntı içermemektedir. Yönetmelik hükümlerinde açıklık bulunmayan hallerde İcra ve İflas Kanunu hükümleri uygulanmalıdır[81]. İflas idaresi memurları aleyhine açılacak her türlü tazminat ve alacak davaları ile şahsi sorumluluk davaları Fon aleyhine açılacaktır; Fon’un ödeyeceği tazminat için ilgiliye rücu hakkı vardır(Bankacılık K. m.127).
c.Fon Alacaklarının Ödenmesinde Fona Zaman Bakımından Tanınan İmtiyaz
Eski 4389 sayılı Bankalar Kanununun 16/5 maddesine göre Fona tanınan bir diğer imtiyazda Fon’un iflas eden bankadan olan alacaklarının ödeme zamanı açısındandı. İflasına hükmedilen bankanın Fona olan borçları, masanın nakit durumuna göre, İİK’nun 232. maddesinde yer alan sıra cetvelinin kesinleşmesi beklenilmeksizin ödenir hükmü yer almaktaydı (4389 sayılı Bankalar K. m. 16/5 ). Doktrinde bu hüküm eleştirilmiş ve sakıncalı bulunmuştu. Tekinalp’e göre; bu zaman yönünden tanınan imtiyaz, Fonun menfaati gözetilirken diğer alacaklıların haklarının tehlikeye düşmesine yol açılabilecek bir kapıyı açtığı, sıra cetvelinin alacakların ve istihkak iddialarının iflas idaresince incelenmesinin sonuçlarına göre düzenleneceği ve ancak bütün alacaklıların şikâyet ve itirazlarının sonuçlandırılmasından sonra kesinleşeceği düşünüldüğünde, Fona iflas idaresi yetki ve görevleri verilerek diğer alacaklıların haklarını koruyabilmeleri olanağını ortadan kaldırmışken bir de Fona yapılacak ödemenin sıra cetvelinin kesinleşmesinin önüne alınması, haksızlığı katmerleştirmiştir düşüncesindeydi[82]. Aynı hüküm Bankacılık K. m. 106/6’da korunmuştur. Dolayısıyla Tekinalp’in işaret ettiği sıkıntılar burada devam etmektedir denilebilir.
Diğer yandan müflisin “Fona olan borçlar” ibaresi de belirsizdir. Fonun müflisten alacakları nelerdir? Sadece Fona verdiği borçlar mı kastedilmiştir? Giderlerde buna dahil edilecek midir? Personel giderleri de kapsamda mıdır? Kanaatimizce de bu madde anlamında borç ile sadece Fon tarafından ödenen sigortalı mevduat kastedilmiştir. Bunun dışındaki Fon alacakları imtiyazlı olmadığı gibi ödenme yönünden de sıra cetvelinin kesinleşmesinden önce ödeme ayrıcalığından yararlanamaz. Aksi görüş, adalet temelinden yoksundur[83].
d. Fon Alacaklarının Takip ve Tahsiline İlişkin Yetki ve Usuller

Fon’a alacaklarının takip ve tahsiline ilişkin olarak bazı özel yetkiler ve imtiyazlar verilmiştir[84]. Bu şekilde Fon, alacaklarını daha kolay, daha hızlı, daha etkin bir şekilde tahsil edebilecek ve çok daha ekonomik bir şekilde bunları paraya çevirebilecektir. Bankalar mevduatların toplandığı ve kredi biçiminde dağıtıldığı ekonomik birimlerdir. Üçüncü kişilerin haksız krediler yoluyla bankanın halk arasında yerleşmiş tabirle “içini boşaltmaları” son derece kolaydır. Bunlarla klasik icra ve iflas hukuku kuralları ile baş etmek son derece zordur. Kamu yararı düşüncesi ile ve gerçek alacaklılar aleyhine bozulan dengenin yeniden tesisi için Fon’a özel ayrıcalıkların tanınması gerekir. Aksi takdirde kanunkoyucunun bankaların iflası için öngördüğü sistemin bir işe yaramaması riski oluşmaktadır. Bu nedenle Bankacılık Kanununda bazı özel hükümler getirilmiştir.
Öncelikle Kanun Fon lehine bazı karineler kabul etmiştir. Özellikle banka kaynaklarının nezaman istismar edilmiş sayılacağına, hakim ortaklar ile kanununda sayılan diğer kişilerin mal beyanında bulunma zorunluluğu getirilmesine, fon lehine tanınan ispat kolaylıkları ve son olarak da Fon alacaklarının takip ve tahsilinin kolaylaşmasını sağlayamaya yönelik hükümler ile Fon’a büyük imtiyazlar tanınmaya çalışılmıştır. Konumuz açısından önem arz eden husus özellikle Fon alacaklarının takip tahsiline ilişkin yetki ve usulleri düzenleyen 132. maddedir. 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 132. maddesinin göze çarpan önemli özellikleri özetle şu şekildedir;
Bankacılık Kanunun 132. maddesinin ikinci fıkrası;
Fonun bu Kanunun 108. maddesinde belirtilen banka kaynaklarının istismarına ilişkin alacakları[85] ile 135. maddede belirtilen, sigortaya tabi mevduat ve katılım fonu tutarının eksik beyanı halinde doğan alacakları 6183 sayılı Kanun kapsamında tahsil edilecektir[86]. Ancak 4389 sayılı Kanundan farklı olarak 5411 sayılı Kanun, gecikme faizinin işlemeye başlayacağı tarihi banka kaynağının kullanıldığı tarihe kadar geriye çekmiştir. Böylece 4389 sayılı Kanunda banka kaynaklarının istismar edilmesine ilişkin Fon lehine oluşan bu alacağın gecikme faizi Fon’un bankayı devraldığı tarihten itibaren öngörülürken(4389 sayılı Bank.K. m. 15/3/7 b) yeni 5411 sayılı Kanunda bu tarih Fon’un bankayı devralma tarihi değil o bahse konu olan kaynağın kullanıldığı tarihe kadar geri çekilmiştir(Bankacılık K. m. 132/2).
Bankacılık Kanunun 132. maddesinin altıncı fıkrası;
Fona alacağın tahsiline ilişkin tanınan bir diğer imtiyazda, Fon’un iflas masasın da bulunan malları vadeli olarak satışa sunabileceğine ilişkin hükümdür. “Fon, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanuna göre yapacağı satışlarda; satış bedelinin vadeli tahsiline karar verebilir. Ancak bu durumun ve vadeli satış şartlarının, satış ilanında ve satış şartnamesinde belirtilmesi zorunludur”. Görüleceği üzere alıcılar lehine ödeme kolaylığı getirilmiştir. Bu son derece isabetli bir hüküm olmuştur. Çünkü özellikle bankanın son derece yüksek miktar tutabilecek mallarının veya iştiraklerinin bu şekilde vadeli ödeme kolaylığı sağlanması suretiyle gerek alıcıların sayısının artması ve gerekse bu şekilde malın fiyatının artması sağlanmış olacak, bu da Fon’un muhtemel gelirini arttıracaktır[87].
Bankacılık Kanunun 132. maddesinin yedinci fıkrası;
“Fon, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre satışa arz ettiği mal hak ve alacaklarla ilgili ihaleye katılmaya, pey sürmeye ve alacağına mahsuben ihaleden mal, hak ve alacakları satın almaya yetkilidir”. Bu hükümle Fon’un 6183 sayılı Kanuna göre başlattığı takiplerde ihaleye katılabileceği açıkça düzenlenmiştir. Pekcanıtez/Erdönmez’e göre 6183 sayılı Kanunun, İİK. m. 124 ile paralel biçimde düzenlendiği, bu Kanunlarda da ihaleye katılabilecekler konusunda bir sınırlama getirilmediği bu nedenle de bankacılık Kanununda da Fon’un alacaklı olarak ihaleye katılabileceğine ilişkin böyle bir düzenlemeye gerek olmadığı düşüncendedirler[88]. Ancak bu kanunlarda alacaklılar toplantısı, iflas dairesi ve iflas idaresinin ayrı organlar olduğu düşünülerek düzenlenmiştir. Ayrıca satışa ilişkin hükümler cüzi icranın satışa ilişkin hükümleridir. Yani satışı yapan organ ile alacaklıların farklı olacağı düşüncesine dayalı hükümlerdir. Dolayısıyla normal bir iflas takibinde iflas idaresinin satışa pey sürmek suretiyle girmesinde pek bir menfaat yoktur. Çünkü iflas idaresinin görevi iflasın kapanması ile son bulacaktır. Bu nedenle iflas idaresinin normal iflaslarda ihaleye girmesi mümkün değildir. Bankaların iflasında ise durum biraz farklıdır. Çünkü alacaklılar toplantısı, iflas dairesi ve iflas idaresi görevleri Fon’un bünyesinde birleşmektedir. Ayrıca Fon bir de en büyük alacaklı konumundadır. Ayrıca Fon Kamu Tüzel Kişiliğine Sahip mal ve alacak edinmeye yetkili bir kurumdur. Normal iflaslardan farklı biçimde Fonun iflasın tasfiyesi ile görevi bitmemektedir. Bu nedenle Fon bir malı satışa çıkardığında kendisi de alacaklı olabilir daha sonra ise malı en uygun süre ve fiyatta satışa sunabilme hakkına sahip olmalıdır. Bu sayılan sebeplerle Fon’a özel olarak ihaleye girme yetkisinin tanınması kanımızca isabetli olmuştur[89].
Bankacılık Kanunun 132. maddesinin dokuzuncu fıkrası;
Bu hüküm, Fonun borçlusunun iflas etmesi halinde, borçlunun niteliği ne olursa olsun, İKK’nun 221 nci maddesinde öngörülen iflas bürosunun Fon temsilcisinin katılımı ile teşekkül edeceği, yine İİK’nun 223 üncü maddesinde belirtilen, iflas idaresinin ise Fonun talep etmesi halinde, üyelerden en az birinin Fon’un temsilcisi olması öngörülmektedir. Bu şekilde Fon, Fona borçlu olanların iflası halinde de tasfiyenin yürütülmesi bakımından etkin hale getirilmiştir.
Bankacılık Kanunun 132. maddesinin onuncu fıkrası;
“(10)Fon, takip ettiği alacaklar ile ilgili olarak ıskonto da dâhil olmak üzere her türlü tasarrufta bulunmaya, sulh olmaya, satmaya, geri almaya, alacağına mahsuben menkul ve gayrimenkul mallar ile her türlü hak ve alacakları belirleyeceği koşullar ile devralmaya ve alacağın yeniden itfa planına bağlanması da dâhil olmak üzere borçlularla anlaşma yapmaya ve borçlularla yaptığı anlaşmalar kapsamında Fon Kurulunca belirlenecek usul ve esaslar dâhilinde muhafaza tedbiri uygulayıp, uygulamamaya, dava açıp açmamaya veya açılmış bulunan hukuk davalarının yapılan anlaşma süresince durdurulmasını mahkemeden istemeye yetkilidir.” Fonun sahip olduğu alacaklarla ilgili tasarruf yetkisinin nasıl kullanılacağı ile ilgili bir hükümdür. Fon “belirleyeceği koşullar” ile bu tasarruf yetkisini kullanmak zorundadır.
Bankacılık Kanunun 132. maddesinin on birinci fıkrası;
“Fon her türlü alacağın teminatını teşkil etmek üzere, Yeni Türk Lirası ve/veya yabancı para birimi üzerinden, ticari isletme rehni, taşınmaz rehni ve taşınır rehni dahil olmak üzere her türlü ayni ve şahsi teminat almaya ehil ve etkilidir.” Bu şekilde Fon, alacağının teminatını teşkil etmek üzere yabancı para üzerinden ipotek tesis etme yetkisi tanınmaktadır.
Bankacılık Kanunun 132. maddesinin altıncı fıkrası;
“Fon, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanuna göre yapacağı satışlarda; satış bedelinin vadeli tahsiline karar verebilir. Ancak, bu durumun ve vadeli satış şartlarının, satış ilanında ve satış şartnamesinde belirtilmesi zorunludur.” Bankacılık Kanunun bu hükmü Fonun yönetimi ve idaresi altına geçen malların satışında Fona tanınan imtiyazların bir başka çeşididir. Buna göre Fon satış bedelinin vadeli bir şekilde tahsiline Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkındaki Kanuna ve İcra ve İflas Kanunun öngördüğü sisteme bağlı kalmaksızın karar verebilecektir. Ancak bunu satış ilanında ve şartnamesinde göstermek zorundadır. Bu şekilde Fona, özellikle iktisadi ve ticari bütünlüğün bozulmaması için yapılacak satışlarda geniş takdir ve serbesti tanınmıştır. Kanunun bankaların iflası için öngördüğü sistem açısından son derece mantıklı ve doğru bir hükümdür. Zaten benzer bir hüküm 4389 sayılı Bankalar Kanununda da yer almaktaydı(4389 sayılı Bank.K.m.15/VII,a).
Fon alacaklarının tahsiline ilişkin diğer yetkilerde m. 134 de düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu madde ile de Fon; Fon bankalarının yönetim ve denetimine sahip olduğu iştiraklerinin, hakim ortağı olduğu tüzel kişilerin, gerçek ve tüzel kişi hakim ortaklarının hakim ortak olduğu şirketlerin, burada sayılan kişiler adına hareket eden veya onlar hesabına kendi adına para, mal veya hak edinen şirketlerin ortaklarının, sahip oldukları hisselerinin tamamına veya bir kısmına ilişkin temettü hariç ortaklık hakları ile şirketin yönetim ve denetimine el koyabilir. Ayrıca Fon bu şirket ve iştirakleri yabancı gerçek ve tüzel kişilere satabilir. Bunun gibi bu madde ile Fona hacze iştirak konusunda da ayrıcalık tanınmıştır. Buna göre İcra ve İflas Kanunundan farklı olarak, Fon tarafından el konulan mallara haciz koyduran diğer alacaklıların malları sattırmaya yetkileri yoktur. bu yetki yalnızca sadece Fona aittir.
e. İspat Hakkı Bakımından Tanınan İmtiyaz
Kanunun 137. maddesinde, Kanunun 108 ve 110 uncu maddeleri uyarınca Fon’un açmış olduğu davalarda ispat külfetinin davalılarda olduğu belirtilmiştir. Banka kaynaklarının istismarı ile ilgili 108 ve şahsi sorumluluğu düzenleyen 110 uncu madde hükümleri uyarınca Fonun açtığı davalarda lehine sonuç çıkaran Fon olduğu halde, ispat külfeti davalılara yüklenmiştir. Davacı açtığı dava ile ispat külfetini de yerine getirmiş gibi kabul olunmaktadır. Pekcanıtez/Erdönmeze’e göre bu hüküm Fon’un açacağı davalarda Fon’un harçlardan da muaf olması nedeniyle[90] rasgele dava açabileceği bu davanın sonucunda Fon’un haksız çıkması halinde herhangi bir ceza veya tazminat ödemeyeceği gerekçeleriyle karşı çıkmışlar ve bu düzenlemenin kaldırılmasının gerektiğini belirtmişlerdir[91]. Ancak bize göre burada ispata ilişkin bir hükmün bile konulmasına gerek olmayacağıdır. Çünkü ispata ilişkin kural sadece 108 ve 110 uncu maddeler de açılacak davalarda öngörülmüştür. Oysaki anılan maddelerde zaten Fon lehine karine mevcuttur. Yani Fon dava açmasa bile davalılar kanundan doğan yükümlülüklerini yerine getirmek zorundadırlar. Aksi halde Fon dava açacaktır. Dolayısıyla buradaki ispat kolaylığı m. 137 den değil m. 108’den kaynaklanmaktadır. Bir adi karine mevcuttur ve bu adi karineyi çürütecek olan davalılardır. Tartışılması gereken şey ispat kolaylığı değil bu karinenin Fon lehine sağlanmasının doğru olup olmayacağıdır. Bize göre ise Fon lehine tanınan bu karine yerindedir. Belirttiğimiz gibi bankaların iflası özel hükümler gerektiren karmaşık ekonomik ilişkilerin birbirine girdiği girift bir durumdur. Bununla mücadele edebilmek için Fon’a bu şekilde ayrıcalıklar tanınmalıdır. İspat kolaylığını sağlayan banka kaynaklarının istismarına ilişkin karinede bu nedenle yerindedir. Bu karinenin sebep olacağı düşünülen kişiler lehine olabilecek adaletsiz durumlar ile bu karinenin Fon lehine sağlanmaması halinde toplum ve ekonomi üzerinde neden olunabilecek adaletsizlikler düşünüldüğünde tercih toplum ve genel ekonomik menfaatler lehine yapılması gerekir. Nitekim kanunkoyucu da bunu yapmıştır. Ancak elbette ki bu karinelerin adaletsiz sonuçlar doğurma ihtimalleri vardır. Ama bu durum menfaatler dengesinde ki bir tercih meselesidir. Ülkemizin yaşadığı bankların iflası ile ilgili acı tecrübeler bu tercihin doğru yapıldığını gösterir mahiyettedir.
3.İflas Kararı Verilmemesi Halinde
Mahkeme, yargılama sonunda, Fonun bankanın iflasına karar verilmesine ilişkin talebini reddetmişse, izni kaldırılan banka hakkında Bankacılık K. m. 106/7 hükmü uygulanır. Buna göre, “İflas kararı verilmeyen hallerde bankanın iradi tasfiyesi, banka genel kurul kararı aranmaksızın ve Türk Ticaret Kanununun anonim şirketlerin infisah ve tasfiyeye ilişkin hükümlerine tabi olmaksızın tasfiye kurulu üyelerinin Fon tarafından atanması suretiyle gerçekleştirilir”
Bankacılık Kanunun 106. maddesi, mahkemece iflası kabul edilmeyen bir bankayı, faaliyetine isteği ile son vermek isteyen bir bankaya özdeş kabul etmiştir. Faaliyetine kendi isteği ile son vermek isteyen bankanın tasfiyesi de Fon tarafından yapılacaktır(Bankacılık K. m. 20). Görüleceği üzere Bankacılık Kanunu bankaların tasfiyesini, bu tasfiyenin şekli ne olursa olsun, yani ister iradi olsun ister iflas şeklinde olsun, normal anonim şirketlerin tasfiyesinden ayırmak istemiştir. Bankaların ülke ekonomisi açısından arz ettiği önem dolayısıyla bu gereklidir. Aksi takdirde mevduat toplama yetkisine sahip bankaların tasfiyesi adi tasfiye memurları veya yönetim kurulunca yapılması, o banka da mevduatı olan çok sayıda mudi’nin hakkının zedelenmesine yol açabilecektir. Oysaki bu konuda uzman bir kurum olan Fon tarafından tasfiyenin gerçekleştirilmesi çok daha sağlıklı olacağı aşikârdır.












SONUÇ
Ekonomik yaşamda son derece önemli bir yeri olan bankalar da tüm ticaret şirketleri gibi iflasa tabidir. Fakat tasarrufların toplandığı ve bu sebeple güven ilişkisinin ön planda olduğu bu kurumların ekonomik krizlerden olumsuz etkilenmemesi ve mevduat sahiplerinin güvenlerinin kötüye kullanılmasını önlemek bakımından, diğer anonim şirketlerden farklı olarak devlet tarafından daha sıkı bir biçimde denetlenmeleri ve bazı özel hükümlere tabi kılınmaları pek tabi zorunludur.
Ekonomik yaşamda bu kadar önemli yer tutan bankaların kuruluşları, çalışma esasları ve nihayet mali durumlarının bozulması halinde, alınacak tedbirler ve iflas sebepleri, diğer anonim şirketlerden farklı olarak Bankacılık Kanunu ile özel hükümlere tabi kılınmıştır.
Bankalar da tacir sıfatına sahip olduklarından iflas ehliyetine sahiptir ve iflas ehliyeti; ticaret siciline tescil ile başlayıp, o tüzel kişiliğin sona ermesine kadar devam eder.
Bankaların iflas sebepleri, bankaların kendisi, alacaklılar ve diğer tacirlerden farklı olarak sırf bankalar için, kendi kanununda düzenlenen, bankaların iflasının Fon tarafından istemesi bakımından özellik arz eder. Bankaların iflası, banka hukuku, iflas hukuku ile ticaret hukukunda önemli yer tutan ve bu üç hukuk dalının önemli bir kesişme noktasını oluşturmaktadır.
Bankacılık kanunun öngördüğü sistem çerçevesinde düşünüldüğünde bankaların muhakkak bankacılık kanunu hükümlerine göre iflas ettirilmesi gerekir. Bize göre de bankaların genel hükümlere göre iflası mümkün değildir.
Bankaların iflası halinde Fon lehine bazı imtiyazlar tanınmıştır. Bu imtiyazların adalete uygun olmayan sonuçlar doğuracağı düşünülse de bize göre bu imtiyazlar gereklidir. Aksi takdirde ülkenin milli gelirinin toplandığı kurumlar olan bankaların kötü amaçlar doğrultusunda halk arasındaki yaygın tabirle “içinin boşaltılması” mümkündür. Bu nedenle kanunkoyucu menfaatler dengesinde kamunun menfaatlerini ön planda tutmuştur.



KAYNAKÇA

Aklin, Erdoğan: İktisat, İstanbul 1992.
Altay, Anlam, Sıtkı: Bankaların Mali Durumunun Bozulmasının Hukuki Sonuçları, Galatasaray Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Basılmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2001.
Altay, Sümer: Türk İflas Hukuku, C. I, İstanbul 2004.
Atalay, Oğuz: Anonim Şirketlerin İflası, İzmir; 1996.(Atalay, Anonim)
Atalay, Oğuz: Bankaların İflas Sebepleri ve İflas Davası(İzmir Barosu Dergisi, 1997/2) (Atalay, Banka).
Atalay, Oğuz: Bankacılık Kanunu’ndaki Takip Hukukuna İlişkin Hükümlerin Değerlendirilmesi, Banka Hukuku Ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, Ankara 2007(Atalay, Takip).
Ayhan, Rıza: Tasarruf Mevduatı Sigortası ve Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’nun Hukuki Niteliği(Gazi Ünv. Huk.Fak.Der.C.1,1997/2).
Ayiter, Nuşin: Mamelek Kavramı Üzerinde İnceleme, Ankara 1968.
Battal, Ahmet: Bankalarla Karşılaştırmalı Olarak Hukuki Yönden Özel Finans Kurumları, Ankara 1999
Başözen, Ahmet: Müflisin Tasarruf Yetkisi, Ankara 2005.
Buket, Himmetoğlu: 5411 sayılı Bankacılık Kanunu Paneli, (Bankacılar Dergisi, S.55, Y.2005).
Çeker, Mustafa: Hukuki Yönüyle Mevduat, Adana 2004.
Çolak, İlker, Nusret: Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu ve ABD Örneği, Ankara 2003.
Gül, Ercan, Şakir: Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’nun İşlev Ve Yetkileri, Türk – İsviçre Banka Hukuku Haftası, İstanbul 2004, s. 127- 134
Kaplan, İbrahim: Bankaların Gözetimi, Denetimi ve Hukuki Sorumluluk(Batıder, Haziran 2006, C. XXIII, S.3)
Karayalçın, Yaşar: Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu(Bankalar ve 70 sayılı KHK Sempozyumu)
Kuru, Baki,/Arslan, Ramazan,/Yılmaz, Ejder : İcra İflas Hukuku Ders Kitabı, Ankara, 2006.
Kuru, Baki: Bankalar ve 70 sayılı Kanun Hükmünde Kararname Sempozyumu, Ankara, 1983.
Kuru, Baki: İcra Ve İflas Hukuku El Kitabı, İstanbul 2004.
Kuru, Baki: İcra ve İflas Hukuku, C.III, Ankara, 1993.
Öztrak, Sema : Bankaların ve Özel Finans Kurumlarının İflası, (www.bddk.org.tr/turkce/ yayinlarveraporlar/sunumlar/banka_iflasi.doc).
Pekcanıtez, Hakan/Erdönmez, Güray: Bankacılık Kanunun’un İcra ve İflas Hukuku Açısından Değerlendirilmesi(Bankacılar Dergisi, Aralık 2005, S.55).
Pekcanıtez, Hakan: Türk – İsviçre Banka Hukuku Haftası, İstanbul 2004.
Pekcanıtez, Hakan: İflasın Ertelenmesi(İBD 2005/2).
Postacıoğlu, İlhan: Bankalar ve 70 sayılı Kanun Hükmünde Kararname – Sempozyum- Tartışmalar.
Postacıoğlu, İlhan: İflas Hukuku İlkeleri C.I, İstanbul 1978.
Resioğlu, Seza: Bankalar Kanunu Şerhi, Ankara, 1988.
Seyithan, Deliduman: İflas Tasfiyesinde Alacaklılar Toplanması, Ankara 2002.
Taşdelen, Servet: Bankalar Kanunu Şerhi, Ankara 2002.
Tekinalp, Ünal: Banka Hukukunun Esasları, İstanbul 1988.
Tekinalp, Ünal: Fondaki Bankanın Hukuku, İstanbul 2003(Tekinalp, Fon)
Tercan, Erdal: 4389 sayılı Bankalar Kanunu’na Göre, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’nun Alacaklıların, Bir Bankanın İflası Halinde, İflas Masasına İmtiyazlı Alacaklı Olarak Yazılmaları, (Batıder, Haziran 2003, C.XXII, S.1) (Tercan, Fon).
Tercan, Erdal: İflasın Sözleşmelere Etkisi, Ankara 1996.
Tuncer, Selahattin: Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu (İstanbul Sanayi Odası Dergisi, 1984/ 225-226).
Turanboy, Asuman: Tasarruf Mevduatı Sigortasının Hukuki Niteliği ve Kapsamı, (Batıder, Aralık 2001, C.XXI,S.2).
Ulaş, Işıl: Uygulamalı Sigorta Hukuku, 2. Baskı, Ankara 1998.
Uyar, Talih: İflas Takip ve Davalarında Yetki (Legal Hukuk Dergisi, Ağustos 2007, Y.5, S.56).
Üstündağ, Saim: İflas Hukuku, 3. Bası, İstanbul 1991.
Yasaman, Hamdi : “Türk Hukukunun Kredi Kurumlarının Sağlığa Kavuşturulması ve Tasfiyesi Konusunda Avrupa Topluluğu Hukukuyla Karşılaştırılması” , Avrupa Hukuku Haftası, Avrupa Topluluğunda Banka Hukuku, İstanbul 1992.
Yıldırım, Kamil: Hileli İflas Suçları, İstanbul 2000.
Yılmaz, Ejder: Banka Tasfiyelerinde İflas İdaresi, s. 178(Batıder, Aralık 2007, C.XXIV, S.2).

[1] Başözen, Ahmet: Müflisin Tasarruf Yetkisi, Ankara 2005, s. 96.
[2]Ayiter, Nuşin: Mamelek Kavramı Üzerinde İnceleme, Ankara 1968, s. 45; Tercan, Erdal: İflasın Sözleşmelere Etkisi, Ankara 1996, s.7.
[3]Yıldırım, Kamil: Hileli İflas Suçları, İstanbul 2000, s. 331; Seyithan, Deliduman: İflas Tasfiyesinde Alacaklılar Toplanması, Ankara 2002, s. 19; Başözen, s. 148; “…Kural olarak iflas toplu ve resmi bir tasfiye şeklidir. Borçlunun alacaklıları borçluya ait malvarlığının tümünden yararlandırılması, iflasın amacını oluşturur. Bunun içindir ki, iflasın açılması ile birlikte müflisin haczi kabil bütün malları nerede olursa olsun masaya girer ve alacakların ödenmesine tahsis edilir…”(Y. 15. HD., 30.06.1989, 2814/3188; Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
[4] Çolak, İlker, Nusret: Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu ve ABD Örneği, Ankara 2003, s. 53; Kaplan, İbrahim: Bankaların Gözetimi, Denetimi ve Hukuki Sorumluluk, Batıder, Haziran 2006, C. XXIII, S.3, s. 7- 29, Battal, Ahmet: Bankalarla Karşılaştırmalı Olarak Hukuki Yönden Özel Finans Kurumları, Ankara 1999, s. 87.
[5] Bankalarla ilgili yasalarımızda özellikle 7129 sayılı ve 3182 sayılı eski Bankalar Kanunları ile 4491 sayılı Yasa ile değişik 4389 sayılı Bankalar Kanunun’da ve nihayet halen yürürlükte olan 19.10. 2005 tarih ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunun’da “Banka” nın gerçek tanımı yapılmamıştır. Böylece kanun koyucu “Banka” kavramının tanımının, Bankacılık Kanununa tabi kredi kuruluşlarının uygulamada icra edecekleri bankacılık işlemlerinden ortaya çıkmasını amaçlamıştır. TTK’nun 727. maddesindeki “Banka” tabirinden maksat, “Bankalar Kanunu hükümlerine tabi olan olan müesseslerdir” ibaresini de, yasal tanım olarak kabul etmek mümkün değildir. Zira sözü geçen bu hüküm, bankanın kuruluş amacı gereği yapması gereken bankacılık faaliyetlerini açıklığa kavuşturabilecek nitelikte değildir. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 1. maddesinde kanunun amacı; “finansal piyasalarda güven ve istikrarın sağlanmasına, kredi sisteminin etkin bir şekilde çalışmasına, tasarruf sahiplerinin hak ve menfaatlerinin korunmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemektir” şeklinde ifade edilmiştir. Bu söylenenlerin ışığı altında “bankanın” tanımını şu şekilde yapmak mümkündür: Banka müşterilerin tasarruf mevduatı olarak biriktirdikleri paraları toplayan (pasif bankacılık işlemleri), bunları faiz karşılığında diğer müşterilerine kredi ve ödünç olarak veren (aktif bankacılık işlemleri), kuruluş ve faaliyete geçmek için resmi izne tabi olan, hisse senetlerinin tamamı ada yazılı ve kendi ödenmiş sermayesi 30 milyon YTL olan anonim şirket şeklinde kurulan, Bankacılık Kanununa tabi ticari ve mali kuruluşlardır. Kaplan, s. 7-8; Aklin, Erdoğan: İktisat, İstanbul 1992, s. 215.
[6] Çolak, s. 53.
[7] TMSF yani Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu yürürlükten kaldırılan 3182 sayılı kanunla kurulmuş bulunan, 4389 daha sonra 5411 sayılı Bankacılık Kanunu ile de varlığını devam ettiren, Bankalardaki tasarruf mevduatının sigorta edilerek güvence altına alınması amacını gerçekleştirmek üzere kurulmuş bir kamu tüzel kişisidir. TMSF’nin amacı 5411 sayılı Bankacılık Kanunu uyarınca tasarruf mevduatının sigorta edilmesi, hisseleri ve/veya yönetim ve denetimi kendisine intikal eden bankaların mali bünyelerinin güçlendirilmesi, yeniden yapılandırılması ve üçüncü kişilere devri ve anılan Kanun ile kendisine verilen diğer işleri de yapmaktır. Konumuz açısından TMSF’nin en önemli görevi bankaların iflasını istemek ve İİK’ da yazan iflas idaresi ve alacaklılar toplantısı ile iflas idaresi görevini görev ve yetkilerine sahip olarak bankayı Kanun hükümleri çerçevesinde tasfiye etmektir (23.02.2007 tarih ve 26443 sayılı Resmi Gazatede Yayınlanan; Faaliyet İzni Kaldırılan Bankalardaki Sigortalı Mevduat ve Sigortalı Mevduat Katılım Fonunun Ödenmesi İle Bu Bankların İflas ve Tasfiyesine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik, m. 1 ). Tasarruf mevduatının hukuki niteliği konusunda ayrıntılı bilgi için bkz.; Turanboy, Asuman: Tasarruf Mevduatı Sigortasının Hukuki Niteliği ve Kapsamı, (Batıder, Aralık 2001, C.XXI, S.2), Ayhan, Rıza: Tasarruf Mevduatı Sigortası ve Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’nun Hukuki Niteliği(Gazi Ünv. Huk.Fak.Der.C.1,1997/2), Karayalçın, Yaşar: Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu(Bankalar ve 70 sayılı KHK Sempozyumu, s. 285 vd.), Tuncer, Selahattin: Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu (İstanbul Sanayi Odası Dergisi, 1984/ 225-226), Gül, Ercan, Şakir: Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’nun İşlev Ve Yetkileri, Türk – İsviçre Banka Hukuku Haftası, İstanbul 2004, s. 127- 134.

[8] Kuru, Baki,/Arslan, Ramazan,/Yılmaz, Ejder : İcra İflas Hukuku Ders Kitabı, Ankara, 2006, s. 505.
[9] Kuru/Aslan/Yılmaz, s. 492
[10] Kuru, Baki: İcra Ve İflas Hukuku El Kitabı, s. 1003.
[11]“Fon, yönetim ve denetimi kendisine intikal eden bankadaki sigortalı mevduatı ve sigortalı katılım fonunu doğrudan veya ilan edeceği başka bir banka aracılığı ile ödeyerek, mevduat ve katılım fonu sahipleri yerine bankanın doğrudan doğruya iflâsını ister( Bankacılık K. m.106/3).”
[12]5411 sayılı kanunun Tanımlar ve Kısaltmalar başlıklı 3. maddesinde “Kuruldan” neyin kastedildiği açıklanmıştır. Buna göre Kurul: Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulunu ifade etmek üzere kullanılmaktadır.
[13] Atalay, Oğuz: Bankaların İflas Sebepleri ve İflas Davası, s. 90 (İzmir Barosu Dergisi, 1997/2).
[14] Atalay, Banka, s. 91.
[15] Kuru/Aslan/Yılmaz, s. 527.
[16] Atalay, Oğuz: Anonim Şirketlerin İflası, İzmir 1996, s. 14.
[17]Tercan, Erdal: 4389 sayılı Bankalar Kanunu’na Göre, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’nun Alacaklıların, Bir Bankanın İflası Halinde, İflas Masasına İmtiyazlı Alacaklı Olarak Yazılmaları, (Batıder, Haziran 2003, C.XXII, S.1), s. 39.
[18] Resioğlu, Seza: Bankalar Kanunu Şerhi, Ankara, 1988, s. 515.
[19]Yasaman, Hamdi : “Türk Hukukunun Kredi Kurumlarının Sağlığa Kavuşturulması ve Tasfiyesi Konusunda Avrupa Topluluğu Hukukuyla Karşılaştırılması” , Avrupa Hukuku Haftası, Avrupa Topluluğunda Banka Hukuku, İstanbul 1992, s. 221–229.
[20] Kuru, Baki: Bankalar ve 70 sayılı Kanun Hükmünde Kararname – Sempozyum- Tartışmalar, s. 271, 272.
[21]Postacıoğlu, İlhan: Bankalar ve 70 sayılı Kanun Hükmünde Kararname – Sempozyum- Tartışmalar, s. 271, 272.
[22] Kuru/Aslan/Yılmaz, s. 503.
[23] Postacıoğlu, İlhan: İflas Hukuku İlkeleri C.I, İstanbul 1978, s. 17.
[24] Üstündağ, Saim: İflas Hukuku, İstanbul 1991, s. 3–4.
[25] Altay, Sümer: Türk İflas Hukuku, C. I, İstanbul 2004, s. 502.
[26] Atalay, Banka, s. 97.
[27] Postacıoğlu, Sempozyum s. 267
[28] Postacıoğlu, Sempozyum, s. 265
[29] Kuru, Sempozyum, s. 271–272
[30] 12 HD 19.3.1987. 86/7363 – 87/3729
[31] Atalay, Anonim, s. 34.
[32] Atalay; Banka, s.99
[33] Atalay, Anonim, s.47.
[34] Atalay, Banka, s. 99.
[35] Kuru, Baki: İcra ve İflas Hukuku, C.III, Ankara, 1993, s. 2786.
[36] Öztrak, Sema: Bankaların ve Özel Finans Kurumlarının İflası, (www.bddk.org.tr/turkce/ yayinlarveraporlar/sunumlar/banka_iflasi.doc).
[37] 4389 sayılı Kanun’da, “mevduat kabul etme ve bankacılık yapma izni” olarak adlandırılan izin yeni Kanunda “faaliyet izni” olarak kullanılmıştır. 5411 sayılı Kanunun bu maddesinde, Kurulun vereceği faaliyet izninin aksi kararlaştırılmadığı sürece, Kanunun 4. maddesinde belirtilen bütün faaliyetleri kapsayacağına ilişkin olumlu bir değişikliğe gidilmiştir. Buna göre Kurul faaliyet izni için başvuran bankaya vereceği faaliyet izninde 4. maddede sayılan faaliyet konularından birini veya birkaçını hariç bırakabilecektir. Maddede yeni bir düzenleme olarak faaliyet izninin başvurudan itibaren 3 ay içinde verileceğine ilişkin bir süre de getirilmiş bulunmaktadır. Buket, Himmetoğlu: 5411 sayılı Bankacılık Kanunu Paneli, (Bankacılar Dergisi, S.55, Y.2005), s. 59.
[38] Tekinalp, Ünal: Fondaki Bankanın Hukuku, İstanbul,2003, s. 65.
[39] 4389 sayılı kanun açısından aynı görüş için bkz.;Tekinalp, Fon; s. 65.
[40]4389 sayılı kanun açısından aynı görüş için bkz.;Tekinalp, Fon; s. 66.
[41] Pekcanıtez, Hakan/Erdönmez, Güray: Bankacılık Kanunu’nun İcra ve İflas Hukuku Açısından Değerlendirilmesi( Bankacılar Dergisi, Aralık 2005, S. 55), s. 29; Tekinalp, Fon, s. 66.
[42] Kanun ismi verilmeden sadece madde numaraları verilen yerlerde Bankacılık Kanununun ilgili hükümleri kastedilmiştir.
[43] Pekcanıtez/Erdönmez, s. 29.
[44] Tekinalp, Fon, s. 67.
[45] 19.HD. 2.5.1999. 3628/3758(Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
[46] Atalay, Banka, s. 113.
[47] Tekinalp, Fon, s.68
[48] Borçlulara neden böyle bir süre verilmesine gerek duyulduğu konusunda ise Kanunun gerekçesinde herhangi bir açıklama yapılamamıştır(gerekçe m. 109)( Pekcanıtez/Erdönmez, s. 33).
[49] Mevduat kabul eden bankaların bu sigortayı yaptırmaları mecburidir. Bu anlamda kanundan doğan bir mecburi sigortanın varlığı konusunda herhangi bir tereddüt söz konusu değildir. Tasarruf mevduatı sigortasında, sözleşme Banka ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu arasında yapılmakta ve mevduat sahibi taraf olmamaktadır. Tasarruf mevduatı sigortasında mevduat sahibi, böylece, taraf olmadığı sözleşmeden yararlanan kimse olmaktadır. Bu anlamda BK 111 anlamında, üçüncü kişinin yararına yapılan bir sözleşme mevcuttur. Buna göre, üçüncü kişi lehine şart niteliğindeki tasarruf fonu sigortasında Fon Yönetmeliğine göre mevduatı doğrudan veya bir banka aracılığıyla ödeyen banka, bu görevi yerine getirmezse, mevduat sahibine de dava açmak imkanı tanınmalıdır. Nitekim bu konuda Yargıtay’ın mevduat sahibinin açacağı davayı Fona ve Banka ya müşterek davalı olarak açabileceği konusunda kararları mevcuttur.(Yargıtay Özel Daire, T., 8.4.1987, E., 1986/7655, K.;1987/720, Ulaş, Işıl: Uygulamalı Sigorta Hukuku, 2. Baskı, Ankara 1998, s. 476) (Turanboy, s. 73). Primin ödenmemiş olması halinde sigortanın geçerli sayılacağı kuralı, mevduat sigortasının taraflar arasında sigortadan daha üstün nitelikte bir garanti ilişkisi sayılmasını gerektirmez. Bu husus, sigortanın mevcut olduğuna güvenerek bankaya para yatıran kişilerin korunması esasına dayanır ve kaynağını MK. M.2’de bulur. Benzer bir durum zorunlu trafik sigortasında da vardır. Gerçekten, zorunlu trafik sigortasında, sigortasız araçların neden olduğu zararlar Garanti Fonu tarafından karşılandığı halde, trafik sigortasının sigorta niteliğinin ortadan kalktığı ileri sürülmemektedir(Çeker, Mustafa: Hukuki Yönüyle Mevduat, Adana 2004, s. 292.)
[50] Tercan, Fon, s. 29.
[51] Yargıtay 11. HD 04.04.2002 tarihli kararına göre, faaliyeti durdurulan bir bankanın bazı mevduat hesaplarını, mevduat sigortası güvencesi sınırları içinde kalacak şekilde bölmek suretiyle güvence sınırlamasını dolanması halinde yapılan fazla ödemeden dolayı TMSF tarafından ilgili mevduat sahiplerine karşı rücuen alacak hakkı doğar. TMSF, bu hakkı öncelikle rücu alacağının borçlusundan, yani kendilerine garanti sınırının üzerinde ödeme yapılan mevduat sahiplerinden talep etmek zorundadır. Bu takibin sonuçsuz kalması halinde, zararın tazmini için işlemi yapanlara başvurulması mümkündür(11.HD. E.2002/159 K. 2002/3129, Çeker, s. 327, dn.43)
[52] Tekinalp, Fon, s.69
[53] Tekinalp, Ünal: Banka Hukukunun Esasları, İstanbul 1988, s. 235.
[54] Reisoğlu, s. 514.
[55] Reisoğlu, s. 515.
[56] Atalay, Banka, s. 115.
[57] Yani, başka bir deyişle takipli iflas yoluna gidilemeyecek; ödeme emri düzenlenmesi, itirazların karara bağlanması, depo emri verilmesi gibi işlemler yer almayacaktır. Doktrinde bankaların iflas davası yargımlasın da depo emrinin çıkartılmasının yerinde olacağı, bu şekilde ortakların bankanın zararını karşılayabilme ve bankanın iflasının önlenmesi ile yeniden yapılandırmanın mümkün olacağı fikri savunulmuştur (Altay, Anlam, Sıtkı: Bankaların Mali Durumunun Bozulmasının Hukuki Sonuçları, Galatasaray Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Basılmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2001, s. 215). Ancak bize göre kesinlikle mümkün değildir. Çünkü bankaların iflası sisteminde, bankaların iflasının istenmesinden sonra yeniden yapılandırma mümkün değildir. Ayrıca bankaların iflasında bir borcun ödenmemesi değil, mali yapının bozukluğu sebebine dayalı bir doğrudan iflas hali söz konusudur. Doğrudan iflas hallerinde ise depo emri doğrudan iflas hallerinin bünyesi ile çeliştiği için böyle bir imkan öngörülmemiştir.
[58] Tekinalp, Fon, s. 69-70, No.156.
[59] Pekcanıtez, Hakan: İflasın Ertelenmesi, İBD 2005/2, s. 334.
[60] Pekcanıtez/Erdönmez, s. 30.
[61] Uyar, Talih: İflas Takip ve Davalarında Yetki (Legal Hukuk Dergisi, Ağustos 2007, Y.5, S.56, s. 2540).
[62] “Davacı Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu, Pamukbank'ın kredi dosyalarını temlik aldığını, davalının ise kredi kartı borcunu ödemediğini, yapılan icra takibine de itiraz ettiğini öne sürerek, itirazın iptaline karar verilmesini istemiştir. Davalı, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, Tüketici Mahkemesinin görevli olduğu gerekçesiyle dava dilekçesinin reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir. 1-Pamukbank'in, davacı Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredildiği anlaşılmaktadır. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 111. maddesinde "tasarruf sahiplerinin hak ve menfaatlerinin korunması amacıyla, mevduatın ve katılım fonlarının sigorta edilmesi, Fon bankalarının yönetilmesi, mali bünyelerin güçlendirilmesi, yeniden yapılandırılması, devri, birleştirilmesi, satışı, tasfiyesi, Fon alacaklarının takip ve tahsili işlemlerinin yürütülmesi ve sonuçlandırılması Fon varlık ve kaynaklarının idare edilmesi ve kanunla verilen diğer görevlerin ifası için kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu kurulmuştur" denilmekte olup, anılan yasanın 142. maddesinde de "Fon, fon bankaları ve faaliyet izni kaldırılan bankaların iflas ve tasfiye idareleri tarafından açılacak hukuk davalarına asliye ticaret mahkemesince bakılır. O yerde birden fazla asliye ticaret mahkemesi bulunması halinde, bu davalar ( 1 ) ve ( 2 ) numaralı asliye ticaret mahkemelerinde görülür" hükmü getirilmiştir. Bu hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden; Fon bankaları ile ilgili uyuşmazlıkların karmaşık nitelik taşıması itibariyle kısa sürede doğru ve kesin yargısal sonuca varılabilmesi için zenginleşmiş bilgi birikimine ihtiyaç duyulduğu ve dolayısıyla Fon bankalarınca açılacak davaların ihtisas mahkemelerince çözümlenmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır. Eldeki dava da Fon Bankasının alacağını tahsile yönelik olduğuna göre, Mahkemece işin esasına girilip karar verilmesi gerekirken, dava dilekçesinin görev yönünden reddine karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. 2-Bozma nedenine göre, davacının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir. Birinci bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın davacı yararına BOZULMASINA, ikinci bentte açıklanan nedenlerle davacının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, 07.07.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi. “13. HD. E. 2006/7164 K. 2006/11236 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
[63] 13. HD. E. 2006/7164 K. 2006/11236 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).

[64] “Dava, davalı banka tarafından davacı Kurum adına tahsil edilen paraların davacı hesaplarına geç intikal ettirilmesi nedeniyle uğranılan zararın faiziyle tahsili istemine ilişkindir. 23.06.1999 tarihinde yürürlüğe giren 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 14/5-d bendi hükmü, bankalar ile fon ve bankaların iflas idareleri tarafından açılacak hukuk davalarına 1 nolu Asliye Ticaret Mahkemelerinde görüleceği, 12.05.2001 tarihinde yürürlüğe giren 4672 sayılı Yasa ve 12.12.2003 tarihinde yürürlüğe giren 5020 sayılı Yasa ile bu tür davaların 1 ve 2 nolu Asliye Ticaret Mahkemelerinde görüleceği hükmü ve yine karar tarihinden sonra yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 142. maddesinin, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu bu fona ait bankalar ve faaliyet izni kaldırılan bankaların iflas idareleri tarafından açılacak hukuk davalarına asliye ticaret mahkemesi tarafından bakılacağı, o yerde birden fazla asliye ticaret mahkemesi bulunması halinde, bu davalar ( 1 ) ve ( 2 ) numaralı asliye ticaret mahkemesinde görüleceği hükmü dikkate alındığında, bu tür davaların ( 1 ) ve ( 2 ) numaralı asliye ticaret mahkemesinde görülebilmesi için, fon ve fona devredilmiş bankalar ile faaliyet izni kaldırılan iflas etmiş bankaların iflas idareleri tarafından açılması gerekmektedir. İşbu davanın 28.02.2001 tarihinde açıldığı, davacısının Bağ-Kur Genel Müdürlüğü olduğu, davalısının Türkiye H. Bankası olduğu anlaşılmış olmakla, mahkemece, davanın esasına girilerek, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçelerle görevsizlik kararı verilmesi doğru olmamıştır.”11 HD. E.2005/985, K. 2006/1106 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
[65] Pekcanıtez/Erdönmez, s. 32.
[66] Pekcanıtez/Erdönmez, s. 32.
[67] Atalay; Banka, s. 117.
[68] 23.02. 2007 Tarih ve 26443 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan “Faaliyet İzni Kaldırılan Bankalardaki Sigortalı Mevduat Ve Sigortalı Katılım Fonunun Ödenmesi İle Bu Bankaların İflas Ve Tasfiyesine İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkındaki Yönetmelik”.
[69] Taşdelen, Servet: Bankalar Kanunu Şerhi, Ankara 2002, s.1; Tercan, Fon, s. 28.
[70] Bu kontroller bakımından ayrıntılı bilgi için bkz.; Çolak, s. 53-180.
[71] Pekcanıtez/Erdönmez, s. 28, Atalay, Oğuz: Bankacılık Kanunu’ndaki Takip Hukukuna İlişkin Hükümlerin Değerlendirilmesi, Banka Hukuku Ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, Ankara 2007, s. 86.
[72] Pekcanıtez/Erdönmez, s. 28.
[73] Pekcanıtez/Erdönmez, s. 28, Pekcanıtez, Hakan: Türk – İsviçre Banka Hukuku Haftası, İstanbul 2004,s. 183.
[74] Yılmaz, Ejder: Banka Tasfiyelerinde İflas İdaresi, s. 178(Batıder, Aralık 2007, C.XXIV, S.2).
[75] İflas kararının tebliği ve ilanı ile ilgili 166. madde; basit tasfiye ile ilgili 218. madde; adi tasfiye ve iflasın açılmasıyla ilgili 219. madde; iflas idaresi ve iflas idaresinin görevleri ile ilgili 223. madde; alacaklılar sıra cetveli, ilan ve ihbar ile ilgili 234. madde; geç kalan müracaatlarla ilgili 236.madde; pay cetvelinin iflas dairesine bırakılması ile ilgili 249. madde; borç ödemeden aciz belgesi ile ilgili 251.madde ve nihai rapor ve kapanma kararı ile ilgili 254. madde hükümleri(Yılmaz, Banka, s. 178).
[76] Yılmaz, Banka, s. 183.
[77] Yılmaz, Banka, s. 183.
[78] Yönetmelik, isabetli bir şekilde “iflas dairesi” ibaresinden ziyade “iflas müdürlüğü” ibaresini tercih etmiştir. Bunun nedeni, iflas dairesi yetkisinin, ilke olarak, Fon’a verilmiş olmasından kaynaklanmaktadır.(Yılmaz, Banka, s. 184).
[79] Yılmaz, Banka, s. 183.
[80] Yılmaz, Banka, s. 182.
[81] Yılmaz, Banka, s. 182.
[82] Tekinalp, Fon, s. 71.
[83] Tekinalp, Fon, s. 71, Tercan, Fon, s. 38, Taşdelen, s. 542.
[84] Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz.; Atalay, Takip, s. 57-89.
[85] Bankacılık K. m. 108 hükmü şu şekildedir”(2)Bu maddenin uygulanmasında, bankaların hâkim ortaklarının ve yöneticilerinin; yönetim kurulu, kredi komiteleri, yöneticiler, şubeler ve diğer yetkili ve görevliler aracılığıyla veya sair suretlerle, banka kaynaklarını ve varlıklarını; rehnetmek, teminat göstermek, açıldığı tarih itibarıyla kredibilitesi olmadığı aşikar bulunan kişilere kredi vermek, karşılığında kredi temin etmek amacıyla kredi kullandırmak, yurt içi ve yurt dışı banka ve mali kuruluşlar nezdinde depo ve sair adlarla hesap açtırmak veya bu hesapları teminat göstermek ve sair şekillerde doğrudan veya dolaylı olarak kendileri veya başkaları lehine para, mal, her türlü hak ve alacak temini amacıyla kullandıkları veya başkalarına kullandırdıkları banka kaynakları ve varlıkları, dolanlı kaynak olarak kullanılmış sayılır.”
[86] Atalay Fona tanınan takip ve tahsile ilişkin yetkilerin 6183 sayılı kanunu da aşan bir biçimde olağanüstü ve istisnai yetkilerle donatıldığını bununda anayasanın mülkiyet hakkının ihlaline yol açtığı görüşündedir(Atalay, Takip, s. 59, 62). Ancak bize göre Bankacılık Kanununda Fona tanınan bu imtiyazlar aslında bankalara tanınan özel imtiyazlar nedeniyle verilmiştir. Çünkü bilindiği üzere bankalar ve özel finans kuruluşları mevduat toplama ve bunları kredi yoluyla ekonomiye kazandırma imtiyazına sahip ekonominin sürekliliği ve kalkınması açısının son derece özel kuruluşlardır. Adeta ülke milli gelirinin toplandığı ve yeniden dağıtıldığı yerlerdir. Bankaların sürdürmüş olduğu ekonomik faaliyetler diğer şirketlerin sürdürmüş olduğu ekonomik faaliyetlerden oldukça farklıdır. Öncelikle bankaların girişmiş oldukları ekonomik faaliyetler oldukça karmaşıktır. Terim yerinde ise başkalarının paralarını bir başkasına satmaktadırlar. İşte tam bu noktada bankalar dolandırıcılık faaliyetleri için oldukça açık bir pozisyondadırlar. Bu nedenlerle bunların denetimine oldukça önem verilmiş hatta iflası bile özel hükümlere tabi tutulmuştur. Bankaların iflasından sonra ise Fon’un alacaklarının(bankaların iflası ile bankalar Fon’a devredileceğinden Fonun alacaklarının tabiri kullanılmıştır) klasik İİK ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkındaki Kanunlarla mücadele etmek oldukça güç bir meseledir. Bunun sebebi bu kanunların ikili bir sistem düşünülerek hazırlanmış olmasıdır. İİK’da alacaklı ve borçlu vardır ve kural olarak İİK’nın amacı alacaklının alacağına en kısa sürede ulaşması ancak takibin diğer eşit tarafı olan borçlunun da haklarının korunmasının sağlanmasıdır. 6183 sayılı kanununda ise bir tarafın devlet oluşu ve alacağın niteliğinin kamusal oluşu nedeniyle bu kanunun İİK’dan farklı olarak devlete biraz daha ayrıcalık tanınmış ancak borçlunun da kendini savunma hakkı ihmal edilmemiştir. Dikkat edilirse her iki kanununda da alacaklı ve borçlu olmak üzere ikili bir sistem mevcuttur. Denilebilir ki bankaların iflasın da alacaklı ve borçlu olmak üzere ikili bir sistem vardır. Elbette ki bu doğrudur ancak burada olan özel durum Fon’un içinde bulunmuş olduğu durumdur. Çünkü bir tarafta sigortaya tabi mevduatı ödemiş bulunan Fon ve sigortaya tabi olmayan kısım için mevduat alacaklıları ile diğer alacaklılar, diğer tarafta ise bankadan kredi kullanmak yolu ile bankanın borçluları. Fon ise tüm bu ilişkilere yabancıdır. Özellikle banka yönetici ve hakim ortakları toplanan mevduatı krediler yolu ile yahut piyasa rekabet koşullarına uymayan bir biçimde oldukça düşük faizlerle kendilerinin kurmuş olduğu yahut gizli ortağı olduğu şirketlere banka kaynaklarını aktarmaları mümkün ve oldukça kolaydır. Bu durumun sonucu ise bankanın iflası demektir. Bankanın iflası ise toplumsal anlamda oldukça sıkıntılı sonuçları olan ve toplumun çok geniş bir kesimini ilgilendiren bir husustur. İşte bununla mücadele klasik ikili sistemin öngörmüş olduğu kurallarla gerçekleştirmek oldukça zordur. Fona da bu nedenlerle özellikle Fon alacaklarının tahsili konusunda hukuki imtiyazlar tanınmış ve Bankacılık Kanununa özel cezai hükümler konulmuştur.
[87] Pekcanıtez/Erdönmez, s. 35, Atalay, Takip, s. 65.
[88] Pekcanıtez/Erdönmez, s. 35.
[89] Atalay, bir icra dairesinde satılmakta olan bir malın, o icra dairesinde çalışanlar tarafından satın alınamayacağını düzenleyen bir hukuk sisteminde (İİK m.10) satışı yapan dairenin ihaleye iştirak ederek malı satmasına izin verilmesinin çelişki olacağı kanaatindedir (Atalay, Takip, s. 65).
[90] “Davalı bankanın 9.7.2001 tarihli Bankacılık düzenleme ve Denetleme Kurulu kararı ile Tasarruf Fonu Sigorta Fonuna devredildiği anlaşılmaktadır. Bankalar Kanunun 14/5-c maddesi fona devredilen bankaların dava ve takiplerde kendilerinden harç alınmayacağı harçtan muaf oldukları hükme bağlanmıştır. Davalı bankadan bu itibarla harç alınmasına karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden HUMK. nun 438/7 maddesi uyarınca hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerekir.” 13.HD. E.2005/2313, K. 2005/7188(Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
[91] Pekcanıtez/Erdönmez, s. 41.