"GEÇİCİ HUKUKİ HİMAYE TEDBİRLERİ"

Adalet’e ulaşmak için;
Aklın rehberliğinin yanında
Kalbin rehberliği de gereklidir.

GEÇİCİ HUKUKİ HİMAYE TEDBİRLERİNDE YAKLAŞIK İSPAT
A. GEÇİCİ HUKUKİ HİMAYE TEDBİRLERİ
I. KAVRAM

Normal yargılama ve icra prosedürü içinde maddi ilişkinin açıklığa kavuşturulması ve icrası için belirli bir zamana ihtiyaç duyulmaktadır. Ancak yargılamanın devamı sırasında veya daha önce ortaya çıkan değişik sebeplerden dolayı yargılama ile ulaşılmak istenen sonuçtan uzaklaşılabilir veya elde edilmesi güçleşebilir[1]. Tarafların haklarının korunması ve böylece adil bir yargılama yapılabilmesi için, uyuşmazlığın çözümü için açılan davada birçok şekli prosedürlerin yerine getirilmesi gerekmektedir. Bu durum ise zaten ağır işleyen adalet mekanizmasını daha da ağırlaştırmaktadır. Medeni usul hukukunun amaçlarından biri olan gerçeğe ulaşılabilmesi[2] için kapsamlı bir araştırma ve titiz bir incelemeye ihtiyaç duyulmaktadır. Ancak çok geç gelen bir hukuki himaye hukuki himaye olmaktan çıkar. Usulün rasyonelleşmesi ve süratlenmesi ile, gerçeğin tespiti amacının bağdaştırılması önem kazanmaktadır[3]. İşte bu bağdaştırmayı yapacak, usul hukukundaki kurumlardan birisi geçici hukuki himaye tedbirleridir. Yargılama esnasında gerçeğe ulaşılmaya çalışırken sıkı usul prosedürlerine maruz kalan davacının korunması gerekir. Böylece davacı davayı kazansa veya icra takibinde başarılı olsa bile müddeabihin kaybedilmesinin önüne geçilecektir. Aslında bu durum usul hukukunun başka bir amacının gerçekleşmesine yardım eder. Usul hukukunun amaçlarında birisi de toplumsal barışın ve uzlaşmanın bireysel subjektif hakların en adil bir biçimde korunması yoluyla sağlanmasına yardım etmektir[4]. Devlet hakların elde edilmesini ve hukuk barışını sağlama görevini üzerine almış, bizzat ihkakı hakkı bu çerçevede yasaklamıştır[5]. Talepte bulunana kendiliğinden hak alma imkanı verilmediği gibi; karşı tarafa da, normal yargılamanın, özellikle zaman alan esaslı inceleme yapmaktan kaynaklanan zafiyetinden yararlanıp, kötüye kullanma fırsatı tanınmamaktadır. Bu yönüyle geçici hukuki koruma hak arama hürriyeti ile hukuki korumanın güvencesi olarak da bir köprü görevi üstlenmektedir[6].
Geçici hukuki korunma anayasamızın hukuk devleti ilkesine[7] ve anayasal bir temel hak olan “adaleti sağlama talebine” de uygun düşmektedir[8]. Geçici hukuki koruma asıl davada olduğu gibi, taraflar arasındaki ihtilafı kesin şekilde geleceğe yönelik olarak çözmeyecektir. Ancak somut olarak maddi hukuka ilişkin hakkın gerçekleştirilmesine hizmet ederek, asıl yargılamada verilen hükmün gerçekleştirilmesini sağlayacak, böylece etkili bir hukuki koruma garantisi sağlanmış olacaktır[9].
Geçici hukuki koruma tedbirleri, yargılamanın daha sağlıklı bir biçimde yapılabilmesine de hizmet eder. Hukuki himaye eden taraf, mevcut avantajlı konumunu sağlamaya çalışmak için, iddialarının doğrulunu sağlam delillere dayandırmaya çalışacak ve tüm delilleri toplayabilmek için zaman baskısı olamayacak, diğer taraf ise, yargılamaya daha etkin biçimde katılmaya çalışacak ve davayı uzatma girişimlerinde bulunmayacaktır[10].
Sonuç olarak geçici hukuki himaye tedbirleri, gerek usul hukukunun amaçlarının sağlanması bakımından, gerek hukuk devleti ve adil yargılamanın sağlanmaya çalışılması bakımından, gerekse sağlıklı bir yargılamanın yapılabilmesi bakımından, hukukumuzdaki dağınık halde bulunan tedbirleri anlatmak için kullanılan üst şemsiye bir kavramdır.
II. GEÇİCİ HUKUKİ HİMAYE TÜRLERİ VE ÖZELLİKLERİ
1. Genel Olarak Geçici Hukuki Himaye Tedbirlerinin Türleri
Geçici hukuki himaye tedbirleri hukukumuzda dağınık haldedir. Çeşitli kanunlarda geçici hukuki himaye tedbirleri düzenlenmiştir; Medeni usul hukukunda(İhtiyati tedbir, Delil tespit), icra ve iflas hukukunda(ihtiyati haciz, İcranın geri bırakılması, icranın durdurulması) , medeni hukukta(aile hukukuna ilişkin tedbirler) haksız rekabet ve fikri ve sinai mülkiyet hukukunda, idari yargılama hukukunda(yürütmenin durdurulması), anayasa yargısında, ceza yargılamasında(el koyma ve arama, tutuklama yakalama) olmak üzere çeşitli görünümlerde geçici hukuki himaye tedbirlerine ilişkin hükümler mevcuttur.
Kavramsal olarak öncelikle belirtilmesi gereken şey, medeni usul hukukunda düzenlenen ihtiyati tedbir aslında diğer hukuk dallarında bulunan tedbirlerin üst başlığı olarak kullanılabilir. Özel kanunlarda belirtilen tedbir türlerinde eğer verilen tedbirin şartları, etkileri özel olarak düzenlenmiyor ise kural olarak HUMK 101’de düzenlenen ihtiyati tedbir kurumunun kuralları geçerli olacaktır. Yani ihtiyati tedbir ile diğer kanunlarda düzenlenen tedbirler arasında genel hüküm-özel hüküm ilişkisi mevcuttur. Bu anlamda mesela icra ve iflas hukukunda düzenlenen ihtiyati haciz kurumu olmasaydı dahi HUMK 101’e göre ihtiyati tedbir olarak, borçlunun mallarının ihtiyaten haczi mümkün olabilecekti[11]. Medeni kanunda düzenlenen tedbirlerde aslında birer ihtiyati tedbirdir.
Geçici hukuki tedbirlerinden en çok bilineni ve uygulananı ihtiyati tedbir ve ihtiyati hacizdir. İhtiyati tedbir; kesin hükme kadar devam eden yargılama boyunca, davacı ve/veya davalının (dava konusu ile ilgili olarak) hukuki durumunda meydana gelebilecek zararlara karşı öngörülmüş, geçici nitelikte, geniş veya sınırlı olabilen hukuki korumadır[12]. İhtiyati haciz ise para alacakları için öngörülen, alacaklının alacağını güvence altına almak için, kanunda belirtilen şartlar dâhilinde borçlunun mallarına ihtiyaten konulan hacizdir. Niteliği gereği ikisi de geçici hukuki korumadır. Ancak ihtiyati haczin konusu para alacaklarının koruma altına alınması iken, ihtiyati tedbirin konusu bundan çok daha geniş olarak dava konusunu koruma veya uyuşmazlığın geçici olarak düzenlenmesine yönelik her türlü tedbirdir[13].
Bunun gibi iflasın ertelenmesi kurumu da iflas yargılaması içinde, iflası geçici olarak, şirketin mali durumunun düzeltilmesi için çeşitli geçici tedbirler öngören, geçici hukuki koruma niteliğindedir[14]. Bu nedenle tüm geçici hukuki korumalarda olduğu gibi burada da şirketin mali durumunun düzeleceğine ilişkin olarak yaklaşık ispat aranacaktır.
Delil tespiti de bir geçici hukuki korumadır[15]. Delil tespiti, ilerde açılacak veya açılmış olan bir dava ile ilgili delillerin bazı şartlar altında zamanından önce toplanıp emniyet altına alınmasını sağlamak için kabul edilmiş bir müessesedir[16]. Delil tespiti geniş anlamda bir geçici hukuki koruma olsa da, gerçek anlamda bir ihtiyati tedbir değildir. Çünkü delil tespitinde bir talebin korunması, geçici olarak bir ilişkinin düzenlenmesi veya edimin geçici olarak yerine getirilmesi amaçlanmamaktadır[17].
2. Geçici Hukuki Himaye Tedbirlerinin Göstermiş Olduğu Özellikler
Belirttiğimiz gibi hukukumuzda çok dağınık bir biçimde geçici hukuki himaye tedbirleri bulunmaktadır. Bu tedbirler aslında birer ihtiyati tedbir niteliğindedir. Genel olarak geçici hukuki himaye tedbirlerinin göstermiş bazı ortak özellikler mevcuttur.
Geçici hukuki himaye tedbirlerine kural olarak yargı organlarınca karar verilir. Kanunlarda yargı organları dışında görevlendirilen kişi ve merciler de, istisnaen geçici hukuki himaye tedbirleri alır. Yargı organları dışında verilen hukuki himaye tedbirleri de sonuç olarak mutlaka yargı denetiminin kapsamı içindedir[18]. Geçici hukuki himaye tedbirleri, genellikle davacı tarafından istense de bu bir kural değildir. Geçici hukuki himaye tedbirleri davalı tarafından da istenebilir. Geçici hukuki himaye tedbirleri adından da anlaşılacağı üzere geçici nitelikte tedbirlerdir. Davanın esasını çözme amaçlı değil, ilerde ortaya çıkabilecek muhtemel sakıncaları önleme, dava konusunu koruma amaçlıdırlar. Geçici hukuki himaye tedbirleri taleplerinin çok çabuk şekilde incelenerek karara bağlanmaları gerekir. Zaten bu yüzden kural olarak tam ispat değil yaklaşık ispat aranır. Ancak bu basitlik bir üstünkörülük anlamına da gelmemelidir. Basitlikten kasıt inceleme sonucunda hâkimde az çok bir kanaatin oluşmasına yetecek kadar bir inceleme yapılması gerekir. Diğer tüm mahkeme kararları gibi mahkemelerin vermiş olduğu geçici hukuki himaye tedbirleri hem tarafları hem de üçüncü kişileri açısından bağlayıcıdır.[19]
B. GEÇİCİ HUKUKİ HİMAYE TEDBİRLERİNDE İSPAT
I. İSPAT KAVRAMI VE TÜRLERİ
Burada konumuz açısından önemli olması sebebiyle bazı temel ispat kavramları üzerinde duracağız. Bu anlamda ispatın türlerinden, ispat yükünden ispat yükü kurallarının uygulama alanından bahsedeceğiz. Konumuz açısından belirleyici olan tam ispat ve yaklaşık ispat kavramlarını da burada tanımlamaya çalışacağız. Bu şekilde geçici hukuki himaye tedbirlerinde yaklaşık ispatın özelliklerini daha iyi inceleme fırsatımız olacak.
1. İspat Kavramı
İspat kelime olarak, tespit etme, belirleme ve belirli hale getirme anlamına gelir. Hukuki bir terim olarak ispat ise, bir yargılama sürecinde taraflarca iddia edilen veya hâkimce resen gözetilecek olan, talebin konusu ile ilgili olarak uygulanacak bir hukuk normunun koşul vakıalarını karşılamaya elverişli olan somut vakıaların iddia edildiği gibi olduğu konusunda hâkimde kanaat uyandırmak üzere yapılan inandırma(ikna) faaliyetidir[20].
İspat faaliyeti ile hakimde, ya keşifte olduğu gibi kendi duyu organları ile doğrudan; yahut da senet, tanık, bilirkişi veya taraf beyanları gibi vasıtalarla nispeten dolaylı olarak, duyumsal, hissi bir müşahede, algılama, bir kanaat uyandırma meydana getirilir[21].
İspatın konusunu yani hangi vakıaların sabit olması gerektiğini maddi hukuk tayin eder[22]. Usul hukuku bu ispat faaliyetini hangi araçlarla yapılacağını ve bunların yargılama sırasında ileri sürülme şeklini, ispat edilememe halinde bu riski kimin taşıyacağını, ne zaman hakimde kanaat uyanmış sayılacağını, kısaca usul hukuku, ispat hükümleri ile ispatın sınırlarını, kapsamını ve neticelerini belirler.
İspat kelimesi, hukukta bir inandırma faaliyetini anlatması yanında delil, delil ikamesi ve ispat faaliyetinin sonucunu anlatmak üzere de kullanılmaktadır[23].
2. İspat Türleri
a. Genel Olarak
Tanımlamaya çalıştığımız ikna faaliyeti olan ispat, çeşitli şekillerde ayrıma tabi tutulmaktadır. İspatın amacı itibariyle yapılan ayrıma göre, ispat; asıl ispat, karşı ispat ve aksini ispat olarak ayrılmaktadır.
Buna göre asıl ispat (Hauptbeweis); hukuk normunun soyut vakıalarını karşılayan vakıaların, iddiasının doğru olduğunu iddia eden ispat külfetini taşıyan tarafça yapılan ispattır[24]. Asıl ispat faaliyetinin yapılmasından sonra hâkimde oluşan kanaati sarmak ve karşı tarafça ortaya konulan vakıaların doğru olmadığına ilişkin hâkimde kanaat uyandırmak, böylece karşı tarafın iddialarını çürütmek amacıyla yapılan ispat faaliyetine ise karşı ispat denir(Gegenbeweis)[25].
Asıl ispat ile karşı ispat fonksiyonel bakımdan birbirinden farklıdır. Asıl ispatın hedefi hakimde iddia olunan vakıaların gerçekleştiği ya da gerçekleşmediği yolunda bir kanaat uyandırmak olduğu halde, karşı ispatın hedefi ise hakimde ispat yükünü taşıyan tarafça oluşturulmaya çalışılan kanaatin sarsılması ve karşı taraf iddialarının doğruluğu hakkında şüphe uyandırmasıdır. Burada sadece şüphe uyandırmak yeter, aksi yönde tam bir kanaat tesisi zorunlu değildir[26]. Asıl ispatın davacı, karşı ispatın davalı tarafından yapılacağı gibi bir yanlışa düşülmemelidir. Mesela ödemeyi ispat külfetinde olan davalı asıl ispat yapmakta, ödemenin yapıldığı hususunda hakimde kanaat oluşmasını engellemek için davacının ispat faaliyeti karşı ispat niteliğindedir[27].
Aksini ispat (Beweis des Gegenteils) ise bunlardan farklıdır. Çünkü asıl ispat ve karşı ispatta taraflar, hakimde henüz oluşmayan kanaat üzerinde hakimin kanaatini kendi lehine oluşturma çabasında iken, aksini ispat ise hakimde oluşmuş kanaatin ya da karine olarak kabul edilen vakıanın olmadığı ya da aksinin gerçekleşmiş olduğu yönündeki ispat çalışmasıdır[28]. Aksini ispat kural olarak yasal karinelerin çürütülmesine yönelik ispat faaliyetidir[29]. Aksini ispat ile karşı ispat arasında önemli bir ayrılık söz konusudur. Aksini ispat aslında bağımsız bir ispat faaliyetidir[30].
b. Tam İspat – Yaklaşık İspat
aa. Tam İspat
Tam ispat hâkimde, uygulanacak koşul normunun uygulanabilmesi için gerçekleşmesi gereken vakıaların, gerçekleştiğine dair hâkimde oluşan kanaattir. İspat faaliyeti bir inandırma, bir kanaat uyandırma faaliyeti olduğu için, uyuşmazlığın kesin olarak çözülmesinde koşul vakıanın gerçekleştiğine dair, hakimin tam kanata ulaşması gerekmektedir. Ancak tam kanaatin sınırlarının belirlenmesi oldukça güç bir iştir. Çünkü kanaat, genellikle vakıanın hakikat olduğuna rasyonel bir gerekçe bulmadan, şahsi eminlik ile ulaşılan içsel bir olaydır[31]. Hakikate ulaşmak çoğu kez mümkün değildir. Hakimin hakikate ulaşma çabasında, kanun koyucu hakimi hem sınırlamak, hem de hakime emin olması için yardımcı olmak için çeşitli ilkeler koymuştur. Delillerin değerlendiren hakimin, kanaate hangi anda ulaşmış olacağına dair kıstaslar koymak, tarafın dava sonucunu hesaplayabilmesini ve hukuki güvenliği sağlar. Hükmün daha kolay denetlenmesini de sağlayacak veriler verir[32].
Özellikle kanuni delil sisteminin özellikleri, vakıaların taraflarca getirilmesi ilkesi, teksif ilkesi, hakimin emin olma çabasında kısıtlayan ilkelerdir. Mesela vakıaların taraflarca getirilmesi ve teksif ilkesi nedeniyle, hakim olayı her yönüyle açıklamada gerekli gördüğü bütün verilere ulaşamamaktadır. Hakim tarafların göstermiş olduğu delillerle bağlıdır. Ayrıca kanuni delil sitemi nedeniyle belli vakıaların ispatı ancak belli delillere hasredilmiştir. Hatta bu delillerle hâkim bağlıdır. Yani mesela senede bağlanması zorunlu bir alacağın alacaklısı alacağının varlığını senet ile ispatladıktan sonra hâkim için artık bu hakikattir. Bu şekilde kanun koyucu, hâkimin hakikate ulaşma çabasında hakimi sınırlamış, bir bakış açısına göre de hakime yardımcı olmuştur. Böylece kanuni delil sitemi nedeniyle hâkim belli delillerin gösterilmesi ile o vakıanın ispatlanmış olmasından emin olmak zorunda kalacak, daha fazla araştırma yapmasına gerek kalmayacaktır.
bb. Yaklaşık İspat
Tam ispatta ölçünün ne olacağı hususu ispat ölçüsü kavramı ile ilgilidir. Özellikle taraflar, aralarındaki uyuşmazlığı kesin bir biçimde sona erdirmek ve kesin hükme ulaşmak istiyorlarsa, ileri sürmüş oldukları vakıaların gerçekleştiğine dair hakimde tam kanaat oluşturmak zorundadırlar. Ancak bu kanaatin ölçüsünü yukarıda belirttiğimiz gibi tam olarak belirlemek zordur. Bu nedenle kanun koyucu bazı durumlarda hakimin kanaate ulaşmasının güç olduğunu nazara alarak, hakimde oluşması gereken kanaat ölçüsünü yoğun olarak istememiş, az-çok veya yaklaşık bir kanaati yeterli görmüştür[33]. Özellikle geçici hukuki himaye tedbirlerinden ihtiyati hacizde, ihtiyati tedbirde, iflasın ertelenmesinde, hakimde tam kanaat uyandırabilecek delillerin ikamesinin objektif olarak ispat yükünü taşıyan taraftan beklenmesinin dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edeceği ispat güçlüğü veya imkansızlığı hallerinin varlığında ispat ölçüsünün düşürülmesi gerekir[34].
Yaklaşık ispat için Alman ve İsviçre hukuklarında ise genellikle kullanılan ifade “Glaubhaftmachung” ifadesidir[35]. Bu tam ispat terimi olan “Vollbeweis” teriminden ayırmak için kullanılır. Kelime anlamı olarak “voll” tam, dolu anlamında iken “glaubhaftmachung” ifadesi inandırma, ikna etme anlamında, tam olmayan ikna çabası anlamında kullanılmıştır. Türk hukukunda çeşitli ifadeler kullanılmaktadır, “mukarine ispat”[36], “hakikate yakın ispat”[37], “kuvvetle muhtemel görme”[38], “hakikate benzerlik derecesi[39]”, “olabilirlilik ispatı”[40], “yaklaşık ispat”[41].
Her ne kadar “Glaubhaftmachung” terimini yaklaşık ispat terimini tam olarak karşılamasa da biz yaklaşık ispat terimini tercih edeceğiz. Özekes’in belirttiği üzere; “Çünkü gerçeğe yakın veya hakikate benzer ispat ifadesi, kavramı değil, bir durumu ve kavramın içeriğini belirlemektedir. Yani, ileri sürülen hususların belirli bir ihtimal dâhilinde olduğu hakkında kanaat verilirse, gerçeğin o yönde olduğu kabul edilmektedir. Az çok kanaat uyandırma ifadesi ise, kelime olarak “Glaubhaftmachung” daha fazla karşılar gibi ise de, teknik bir terim olamayacağını düşünüyoruz. Çünkü, kanaat uyandırma zaten ispat anlamına gelmektedir. Az çok deyiminin ise ispat olarak bir terimi karşılaması güçtür. Burada ispat bakımından temelde ikili bir ayrım yapılabilir. Hakimde uyandırılan kanaat ya tam bir kanaattir veya tam bir kanaat olmamakla birlikte ispatına çalışılan vakıayı kuvvetle muhtemel göstermektedir. Bu ihtimalin derecesi değişebilir, ancak henüz tam kanaat uyandırılmasına yetmemektedir. Tam kanaat uyandırmanın sonucu olarak tam ispat ve yaklaşık bir kanaat uyandırmanın sonucu olarak da yaklaşık ispattan söz edilebilir”[42].
Yaklaşık ispatın çeşitli özellikleri şunlardır: 1. İkame olunacak delillerin kapalı sayı prensibine tabi olmaması 2. Ağırlıklı ihtimalin yeterli olması, yani aksinin de mümkün olabileceğinin hâkim tarafından tamamen reddolunamaması 3. Yapılan yargılamanın şekle bağlı olmaması, yani sıkı ispat kurallarının geçerli olmaması.[43]
3. İspat Yükü
İspat yükü, belli somut bir vakıanın gerçekleşip gerçekleşmediğinin anlaşılamaması, yani belirsizlik halinde hâkimin aleyhte bir kararı ile karşılaşması tehlikesidir[44]. İspat yükü belirsizlik veya ispatsızlık halinde riski kimin taşıyacağı ile ilgilenerek, belirsizlik halinin aşılması ve karar vermekle yükümlü olan hâkimin kimin lehine karar vereceğini düzenleyen kurallardır.
İspat yükü delillerin değerlendirilmesi aşamasından sonra gündeme gelecek ve önem kazanacaktır. Eğer maddi meselenin açığa çıkarılması için sunulan deliller yeterli ise ispat yükünün kimde olduğu önem taşımaz. İspat yükü tarafların taleplerini haklı göstermeye yarayan vakıa iddiaları, talep edilen hukuk normunun uygulanması için yeterince açığa kavuşturulamamış ise yani bir belirsizlik hali söz konusu olmuş ise, hakim ispat yükü kuralları gereğince bu belirsizlik halinde riski kimin taşıyacağına karar vermek zorundadır. Bu kararı verirken ispat külfeti, ispat yükünün kimin üzerinde olduğu önemlidir. İspat yükü kimin üzerinde ise ispat edilememe riskini o taşıyacak ve böylece karar aleyhine olacaktır[45].
Belirsizlik hali ile iddianın doğru olmadığının karşı tarafça ispat edilmesi halinin birbirinden ayrılması gerekir. Zira bir tarafça ileri sürülen vakıa iddiasının doğru olmadığı, karşı tarafça ileri sürülen delillerden anlaşılabiliyor ve hâkimde vakıa iddiasının gerçekleşmediği konusunda kanaat oluşmuş ise ispat yükü kurallarının belirlenmesine ihtiyaç yoktur.
Sonuç olarak ispat yükü kuralları niteliği gereği birer maddi hukuk kurallarıdır; Belirsizlik halinin aşılmasına hizmet eden ve belirsizlik halinde ispat yükünü taşıyan taraf aleyhine karar verilmesi yolunda hâkime görev yükleyen özel hukuka ait maddi hukuk kurallarıdır[46].
İspat yükü yer değiştirmez. Çünkü ispat yükü kuralları kanunlarda belirtilmiştir. İspat yükünün yer değiştirmesi, ispat yükünün normlara dayanan kanunlarda belirtilen dağılımının değişmesi anlamına gelir[47].

II. GEÇİCİ HUKUKİ HİMAYE TEDBİRLERİNDE YAKLAŞIK İSPATIN GÖSTERMİŞ OLDUĞU ÖZELLİKLER
1. İspat Yükü Bakımından
Geçici hukuki himaye tedbirlerinde ispat yükünü kimin taşıyacağı, bu konudaki genel hükümlere göre mi karar verileceği konusuna öncelikle değinilmesi gerekir. Kural olarak MK. 6’ya göre “taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür”. Bu çerçevede bakıldığında geçici hukuki himaye tedbiri talep eden, bu talebinin haklı olduğunu ispatla mükelleftir. Ancak geçici hukuki himaye tedbirlerinde talep konusu ile dava konusu birbirinden farklıdır. Ayrıca geçici hukuki himaye tedbirlerinde yaklaşık ispat aranmaktadır. Bu nedenle ispat yükünün dağılımı önemlidir. Ayrıca geçici hukuki himayenin düzenlendiği kanun maddelerinde özel biçimde yaklaşık olarak ispat edilmesi gereken şeylerde ayrıca belirtilmiştir.
Geçici hukuki himaye tedbirlerinde ispat yükünün kimde olduğu ile ilgili çeşitli görüşler ileri sürülmüştür. Bir görüşe göre[48]; davalarda geçerli olan ispat yükü dağılımı ihtiyati tedbirler için geçerli değildir. Çünkü ihtiyati tedbir talep eden kişi, hasmının dava esnasında ispat yükü ile yükümlü olduğu vakıaları dahi ispat yükü altındandır. Özel hak teorisi olarak adlandırılan bu görüş geçici hukuki himaye talep eden tarafın ispat yükünü oldukça ağırlaştırmaktadır. Hatta karşı tarafın muhtemel ileri sürmesi mümkün itiraz ve defileri’nin dayanağının olmadığını dahi yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır. Bu teori dayanağını Alman Medeni Usul Kanunu 920,II den almaktadır. Ancak bu hükme bakıldığında hüküm sadece ihtiyati haciz talep edenin, ihtiyati haciz hakkını ve ihtiyati haciz nedenlerini inandırıcı bir biçimde ispatını düzenlemiştir[49]. Bu şekilde geçici hukuki koruma talep edenin ispat yükünün ağırlaştırılmasında ki sebep, karşı tarafın dinlenmemesi nedeni ile oluşacak olan, tarafın iddia ve savunma haklarının zara görme tehlikesini en aza indirme düşüncesidir. Geçici hukuki himaye tedbirlerinde, koruma talep edenin ispat yükünün ağırlaşması gerektiği yolundaki bir başka görüşe göre ise; normal yargılamadaki gibi bütün delillerin ikamesi tedbir yargılamasında mümkün olmaz, ayrıca tedbir ile güdülen amaç maddi hukuka ilişkin ispat yükü esaslarını değiştirmektir. Silahların eşitliği ilkesi gereğince, karşı tarafın savunmasız olabileceği, aleyhine tedbir konulan tarafın zaralarını tazminata ve teminata ilişkin hükümlerin karşılayamayacağı düşüncesi ile ispat yükü ağırlaştırılmalı ve karşı tarafın muhtemel itiraz ve defilerini de tedbir talep eden çürütmelidir[50].
Bu konudaki bir başka teoriye göre ise, ihtiyati tedbirlerde de normal yargılamanın ispat yükü esaslarının geçerli olması gerekir. Tedbir talep eden ispat yükü ile yükümlü olduğu hususları yaklaşık olarak ispat etmelidir. Karşı tarafın muhtemel itiraz ve defilerini talep edenin gerçeğe yakın şekilde ispat etmesine haklı bir gerekçe bulunmamaktadır[51].
Üçüncü ve son teoriye göre ise; tedbir kararı verilirken sözlü yargılama yapılıp, hasmın dinlenip dinlenmediğine göre yani; aleyhine tedbir kararı verilecek tarafın kendini savunma imkânının ölçüsüne göre, tedbir talep edenin ispat yükü ağırlaşmakta veya hafiflemektedir[52]. Doktrinde Deren’de fikir ve sinai mülkiyet hukukunda ki ihtiyati tedbirlerde, hasmın dinlenmeden tedbir kararının verilmesi halinde, tedbir talep edenin ispat yükünün ağırlaşması gerektiği görüşündedir[53].
Bize göre geçici hukuki himaye tedbirinin özelliklerinden sonuca ulaşılabilir. Değindiğimiz gibi geçici hukuki himaye tedbirlerinin en önemli özelliği, basit ve çabuk oluşu, geçici nitelikte oluşları ve yaklaşık ispatın kabul edilmesi, ispat edilecek hususların kanunda özel olarak belirtilmesidir. Bu çerçeveden bakıldığında tedbir talep eden tarafın üstüne düşen ispat yükünü ağırlaştırmanın hiçbir gerekçesi bulunmamaktadır. Özellikle karşı tarafın muhtemel itiraz ve defilerinin ne olabileceğini kestirmek son derece güçtür. Hakimin karşı tarafın yerine geçerek muhtemel itiraz ve defileri hatırlatamayacağına göre ve bunun bir ölçüsünün belirlenmesi oldukça güç olacağı sebebiyle bu görüşün kabul edilmesi bizce zorlamadır. Ayrıca zaten tedbir talep edenin üzerindeki ispat yükünün çerçevesine giren vakıaların titiz bir inceleme yapılması ve basitlik ve ucuzluk adına üstünkörülüğe kaçılmaması ile karşı tarafın menfaatleri korunacaktır. Yani karşı tarafın menfaatleri korunmak isteniyor ise bunun ispat yükü kurallarını ağırlaştırmakla değil ispat ölçüsünün ağırlaştırılması veya hakimlerin dikkatli incelemeleri ile mümkün olabilecektir. Yoksa maddi hukuk tarafından belirlenmiş ispat yükü kurallarının özel olarak ağırlaştırılmasına ihtiyaç yoktur.
Bu nedenle normal yargılamanın ispat yükü hükümleri burada dahi geçerli olması gerekir. İhityati tedbir talebinde bulunan, talebi doğuran vakıaları hakikate yakın gösterecek şekilde ispat yükü altındadır. Buna karşı, itiraz ve defilerin ispatını ise, aleyhine tedbir kararı talep edilmiş olan taşır. Onun da, bunları gerçeğe yakın şekilde ispat etmesi yeterlidir[54].
Ayrıca ispat yükü kuralları belirsizlik halinde be belirsizliğin riskini kimin taşıyacağı ile ilgilidir. Geçici hukuki himaye tedbirlerinde tedbir talep eden dava konusunun veya alacağının korunması için sadece geçici bir koruma talep etmektedir. Davadaki talebinin haklı olup olmadığı yargılama sonucunda kara verilecektir. Bu nedenle tedbir talep edeninin ispatlaması gereken şey tedbir talebinin haklı olup olmadığıdır. Yani yaklaşık ispatta zaten bir belirsizlik hali söz konusudur. Zaten kanun koyucuda bu belirsizlik halinin aşılmasını değil dava konusu hakkın veya alacağın korunmasını amaçlayarak davanın amacına ulaşmasını istemiştir. Tedbir talebinde her halükarda belirsizlik hali söz konusudur. Bu nedenle ispat yükü kurallarını ağırlaştırmanın veya değiştirmenin bir gereği yoktur.


2. İspat Ölçüsü Bakımından
Geçici hukuki himaye tedbirlerinde ispatın ölçüsü kural olarak tam ispat değil yaklaşık ispattır. Ancak bu yaklaşık ispatın ölçüsü ne olacaktır. Tam ispata ne kadar yaklaşılması gerekir. Hâkimde ki kanaat ne zaman oluşmuş olarak kabul edilecektir. Ayrıca tedbir talebinde tedbir talebinin haklılığının yanında esas hak da (Hauptsacherecht) yaklaşık olarak ispat edilmelimidir.
Geçici hukuki himaye tedbirlerinde yaklaşık ispatın derecesi konusunda çeşitli görüşler ileri sürülmüştür. Bir görüşe göre[55], ihtiyati tedbir talep nedenin gerçeğe yakın şekilde ispatında mahkeme, her iki tarafın menfaatlerini birlikte değerlendirerek bir sonuca ulaşmalıdır. Buna göre tedbir talebinde bulunan tarafın, tedbir talebinin reddinden ötürü uğrayacağı zarar ile karşı tarafın ihtiyati tedbirden dolayı uğrayacağı zararı birlikte değerlendirmeli ve buna göre yaklaşık ispatın derecesini artırmalı veya azaltmalıdır. Bu ayrım esasını istenen ihtiyati tedbirin niteliğinden almaktadır. Buna göre teminat amaçlı tedbirler[56] ile ifa amaçlı tedbirler[57] arasında fark olmalıdır. İfa amaçlı tedbirlerde yaklaşık ispatın derecesi artırılmalıdır. Hatta düzenleme amaçlı tedbirler de işin esası hakkında herhangi bir araştırma yapmaya gerek yoktur. Çünkü Alman Usul Kanunun 940. maddesi mevcut bir hak veya hukuki ilişkiden değil de, bir ihtilaflı hukuki ilişkiden bahsetmiştir[58].
Bir başka görüş[59] ise bu ayrıma karşı çıkmakta, teminat amaçlı tedbirler ile ifa amaçlı tedbirlerde ki yaklaşık ispatın derecesinin değişmemesi gerektiği hatta taraf menfaatleri değerlendirilmesinin dahi yapılmaması gerekeceği yönündedir. Taraf menfaatleri değerlendirilmesinin yapılması hakimin takdir hakkını çok genişleteceği ve hukuk güvenliğine zarar vereceği noktalarından ilk görüşe karşı çıkılmıştır. Hakim soyut menfaat değerlendirmesi yapmak yerine talebin haklı olup olmadığını incelemelidir. Menfaat değerlendirmesi sadece ihtiyati tedbir talebinin içeriğinin saptanmasında gündeme gelmelidir.
Bize göre de kanun koyucunun istediği kanaat, “yalın bir iddiadan daha çok, tam ispattan daha az”dır[60]. Burada kastedilen, yalın ve gerekçelendirilmemiş bir iddianın yeterli olmadığı, iddia edilen hususların makul açıklamalar yapılarak, iddianın olabilirliğinin ortaya konulması gerektiği, ancak bunun tam ispattaki gibi kadar da olmasının gerekmeyeceği anlamındadır[61]. Bu anlamda vakıanın yüksek bir ihtimal olarak mevcut olması, kuvvetle muhtemel bir durumun mevcudiyeti, vakıanın gerçek olarak görünmesi, bir vakıanın ihtimal dışı görünmemesi, ilk görünüşte kanaat verir nitelikte görülmesi, hatta %50 bir ihtimalle mevcudiyeti hakkında bir kanaatin bulunması gibi ölçütlerin esas alındığı gözükmektedir[62]. İspatın derecesinin teminat amaçlı ve ifa amaçlı tedbirlere göre değişmesinin kabulüne gerek yoktur. Kanun koyucu böyle bir ayrım yapmamıştır. Yaklaşık ispattan kasıt hakimin tedbir talebinin haklılığına somut veriler ışığında kanaat getirmesidir. Bu kanaatin ölçüsü ise hem teminat amaçlı hem de ifa amaçlı tedbirlerde olabildiğince fazla olmalıdır. Somut olaya, somut delillere, tarafların menfaat dengesine, kanun koyucunun belirlediği özel şartlara göre zaten hakim bu değerlendirmeyi yapmalıdır. Bu nedenle somut olayda, tedbir ile yaratılan müdahalenin ağır olması halinde işin esasının ve tedbir talebinin haklılığının inanılır derecede ispatının ölçüsünün artırılması, hakimin daha yüksek bir kanaate ulaşmak istemesi mümkündür[63]. Ancak şüphe halinde tedbir talebini reddetmemeli kabul etmelidir. Çoğu durumda varsayım olarak, tedbir talebi reddedilerek uğranılacak zarar, tedbir talebi kabul edilerek uğranılan zararda fazla olma ihtimali daha yüksektir.
İspatın ölçüsünün ne olması gerektiği konusunda dikkat edilecek bir husus da, tedbirin verilebilmesinin şartlarından biri de esas hakkın varlığı oluşudur. Bu nedenle, tedbir talebinin haklılığı ile birlikte esas hakkın varlığına da yaklaşık olarak ispatlanması gerekir. Hakimde esas hakkın varlığı konusunda baskın şekilde bir intibanın uyandırılması gerekir[64]. Alman hukukunda bu durum değişik şekillerde ifade edilmeye çalışılmıştır; überwiegende Wahrscheinlichkeit(baskın olasılık), geringer Grad Wahrscheinlichkeit(derecesi düşürülmüş olasılık), gute Möglichkeit des Geschehens(vakıaların olabilirliliğinin yüksekliği)[65].
Kanun koyucu geçici hukuki himaye tedbirlerinde, tedbir veren hâkime kanaatinin oluşmasında yardımcı olmak üzere bazı şartlar öngörmüş bu şartların az çok ispatının aramıştır. Tabi bu sadece hakimin kanaatinin oluşmasında yardımcı olmak değil hukuk devletinin sağlanması, menfaatler dengesinin korunması, çoğu kez kendini savunamayacak tarafa güvence verilmesi için de kabul edilmiştir. Geçici hukuki himaye tedbirlerinde çoğu kez bazı şartlar konulmuş ve öncelikle o şartların ispatı aranmış daha sonra tedbir talebinin haklılığına ve esas hakkın varlığına ilişkin birde hâkimde kanaat uyandıracak ispat faaliyeti istenmiştir.
Buna göre mesela ihtiyati haciz istemlerinde, ihtiyati haciz talep eden alacaklı öncelikle alacağının rehinle temin edilmemiş ve vadesinin gelmiş olduğunu ispat etmelidir. Görüldüğü üzere kanun koyucu alacağın varlığından önce, ihtiyati haczin kabul edilebilmesi için öncelikle alacağın rehinle temin edilmemiş ve vadesinin gelmiş olduğunun ispatını aramıştır. Alacağın rehinle temin edilmemiş olması menfi bir vakıanın ispatını gerektirir. Menfi vakıaların ispatı ise oldukça güçtür. Ancak kanun koyucu İİK m. 258’de alacağın rehinle temin edilmemiş ve vadesinin gelmemiş olmasının ispatlanmasında da yaklaşık ispatı aramıştır. Ancak yaklaşık ispatta olsa alacağın rehinle temin edilmemiş olduğu menfi vakıasının ispatı oldukça güçtür. Hakim alacaklının doğruyu söyleme yükümlülüğü ve göstereceği belgelerle sınırlı olacaktır. Alacaklının göstermiş olduğu belgelerden alacağın rehinle temin edilmediği anlaşılıyor ve alacaklı da alacağın rehinle temin edilmemiş olduğunu iddia ediyor ve hakim hala bu konuda şüpheye düşüyor ise İİK 258/2 ye göre diğer tarafı dinleyerek kanaatini ona göre oluşturabilir. İhtiyati hacizde alacağın vadesinin gelip gelmediğinin ispatı ise diğerine göre nispeten daha kolaydır. Alacaklı göstereceği belgelerden alacağının vadesinin geldiği müspet vakıasını kolayca ispat edebilir. Alacağın vadesinin gelmemesi halinde ise kanun koyucu İİK.257/II’deki şartların ispatını istemektedir. Ancak buradaki ispatta yaklaşık ispattır. Yani borçlunun muayyen yerleşim yerinin bulunmadığının ispatı da aslında menfi bir durumun ispatıdır. Alacaklı borçluya yapılan tebligatların ulaşamadığı, son kısa dönem içinde çok sık olarak yerleşim yerlerini değiştirdiğini her türlü delil bu arada şahitler vasıtası ile de ispat edebilir. Ancak bununda ispatı yaklaşık ispattır, yani hakimde az çok kanaat uyandırmaktır. Borçlunun mal kaçırma hazırlığı içinde olması, hileli işlemlerde bulunması da bir ihtiyati haciz sebebidir. Ancak bunun borçlunun taahhütlerinde kurtulmak maksadı ile yapıldığının ispatı gerekir. Takdir edilecek olursa bu oldukça güç bir durumdur. İşte kanunkoyucu burada menfaat dengesini düşünerek ispatın ölçüsünü İİK m. 258 de düşürme ihtiyacı içinde olmuş ve ispatın derecesini hakimde kanaat uyandırma, hakimi az çok ikna etme derecesine düşürerek, yaklaşık ispatı kabul etmiştir. Görüleceği üzere kanun koyucu öncelikle, tedbir olarak ihtiyati haciz kararı verilebilmesi için gereken şartları belirlemiştir. Bir başka deyişle ihtiyati haciz kararı verilebilmesi için özel olarak ispatını istediği hususları belirtmiştir. Böylece tedbir kararı verecek hakimde uyanacak kanaat oluşumuna yardımcı olunmuştur. Daha sonra alacaklı, alacağın varlığına ilişkin olarak bir ispat faaliyetine daha girişmek zorundadır. Yani sadece alacağın rehinle temin edilmemiş olması ve vadesinin gelmiş olması yeterli değil birde buna dayanak alacağın varlığının da yaklaşık olarak ispatı gerekecektir. Böylece hakim adeta adım adım kanaatini oluşturmaktadır.
Şu husus belirtilmelidir ki, geçici hukuki korumalarda yaklaşık ispatın yeterli sayılması, tedbir talep edenin tam ispatı sağlayacak delilleri sunmasına engel sayılmaz. Yani tedbir talep eden mümkün olduğunca tedbir talebinin haklılığına ilişkin delilleri sunmalı ve tam ispata yaklaşmalıdır[66].
3. Deliller, Delillerin ileri sürülmesi, Delillerin İncelenmesi Bakımından
Geçici hukuki himaye tedbirlerinde, tedbir talep eden, talebinin haklılığına ilişkin olarak acaba her türlü delile başvurabilecek midir yoksa kanuni delil sistemi ile burada da bağlımıdır. Yani asıl hak bakımından senetle ispat edilmesi gereken şeyler tedbir talebinde de senetle ispatı gerekmekte midir? Bu anlamda tedbir talep eden tedbir talebinin haklılığına ilişkin olarak tanık, yemin, keşif, bilirkişi deliline başvurması mümkün müdür.
Aslında bu sorunun cevabı için medeni usul ilkelerinin geçici hukuki koruma tedbir taleplerinde göstermiş olduğu özelliklere, geçici hukuki koruma talepleri üzerine verilen kararların kesin hüküm oluşturup oluşturamayacağına, kanuni delil sisteminin kabul ediliş amacına, delillerin her birinin niteliklerine ayrıca geçici hukuki korumanın genel amaçları ve özelliklerine göre bir cevaba ulaşmak gerekir.
a. Genel Olarak
Geçici hukuki himaye tedbirleri taleplerinin incelemesinde de kural olarak medeni usul hukuku ilkeleri geçerlidir. Ancak geçici hukuki himaye tedbirleri yargılamasının bazı özellikleri nedeniyle bazı ilkeler çok sert bir biçimde uygulama alanı bulmamaktadır. Geçici hukuki himaye tedbirlerinde hangi usul hukuku ilkelerinin cari olduğuna daha yakından bakarsak şu sonuçlara ulaşabiliriz.
Tarafların dava konusu maddi hukuk talebi üzerinde serbestçe etki edebileceklerini içeren ilkeye tasarruf ilkesi denir. Buna göre davacı, dava açma, davayı geri alma, davayı değiştirme, feregat vasıtası ile davalı da kabul ile dava konusu üzerinde tasarrufta bulunabilirler[67]. Buna göre tasarruf ilkesinin tabi olduğu maddi hak taleplerine ilişkin geçici hukuki koruma taleplerinde de tasarruf ilkesi geçerlidir. Ancak esas hak, içeriği gereği tasarruf ilkesinin caiz olmadığı aile hukukuna ilişkin ve istenen tedbirde buna yönelik olacağı için bu geçici hukuki koruma talepleri için de tasarruf ilkesi geçerli değildir. Geçici hukuki himaye tedbirlerinde de tasarruf ilkesi geçerlidir taraflar feragat kabul ve sulh yapabilirler[68].
Dava malzemesinin (vakıaların ve delillerin) toplanması açısından tarafların yetkili olduğu hâkimin dava malzemesini teşkil eden vakıaları ve delilleri kendiliğinden toplayamadığı ilkenin adı, dava malzemesinin taraflarca getirilmesi ilkesidir.(Verhandlungsmaxime, Beibringungs grundsatz)[69]. Geçici hukuki himaye tedbirlerinde de kural olarak Verhandlungsmaxime geçerlidir[70]. Bu nedenle, mahkeme tarafların ileri sürmüş oldukları vakıaları dikkate alabilir. Mahkeme ikrar ve inkar ile bağlıdır[71].
Geçici hukuki himaye tedbirlerinde hakim normal yargılamada ki gibi talebe bağlı değildir. Hâkim resen değil de talep üzerine tedbir kararı verecek olsa da, bu tedbirin içeriğini hâkim serbestçe tayin eder. Ancak tedbir talep eden kimse hangi hakkın temin edilmesi gerektiğini veya hangi hukuk münasebetin tanzim edilmesini istediğini talebinde açıklamak zorundadır. Buna rağmen hâkim, bunun yerine gayeye uygun gördüğü bir başka tedbiri emredebilir[72].
Tarafların belirli bir usul kesitine kadar bütün iddia ve savunma sebeplerini dermeyan etmeleri gerektiği, bu kesitten sonra bunların ileri sürülmesinin imkânının olmadığı ilkeye teksif ilkesi denir. Teksif ilkesi geçici hukuki himaye tedbirlerinde geçerli olmaz. Çünkü teksif ilkesinin kabul nedeni davaların uzamasını önlemek, belirli bir safhada davanın sonunun görülebilecek duruma getirilmesini sağlamaktır[73]. Ancak geçici hukuki himaye tedbir taleplerinde uyuşmazlığın kendisi çözülmemekte, sadece dava konusu veya alacak hakkı tedbiren korunmaya alınmaya çalışılmaktadır. Bu nedenle tedbir talep eden en kısa zaman dilimi içinde tedbir alabilmek için çabuk davranmak isteyecek ve tedbir talebinin haklılığını ispat edecek tüm delilleri toplayamayabilecektir. Bu nedenle tedbir yargılamasının sonuna kadar hatta tedbir talebi reddedildikten sonra yeni delillere dayanarak yeniden tedbir talebi istenmesi mümkündür[74].
Geçici hukuki himaye tedbirlerine karşı taraf dinlenmeden dahi karar verilebileceği için alenilik ilkesi de burada uygulama alanı bulmaz. Geçici hukuki himaye tedbirlerinde de yargılama hakim tarafından yürütülür ve hakim görevinden ötürü hukuku uygular (ıura novit curia). Bu nedenle tedbir talep edenin talep ettiği tedbir yerine hakim uygun gördüğü bir başka tedbire karar verebilir. Ancak bu tedbir, talep edilen tedbirden daha fazla olamaz. Yani hakim başka bir şeye hükmedebilir ama daha çoğa hükmedemez[75].
Geçici hukuki himaye tedbirleri sonucunda verilen kararların kesin hüküm etkisine sahip olup olmadığı meselesinde Alman ve İsviçre doktrininde, genel olarak şeklen tamamlanmış bir geçici hukuki koruma, özel olarak da kendi içersinde sınırlı maddi kesinliğinin bulunduğu kabul edilmektedir[76]. Sınırlı etkiden kasıt, tedbir talep edenin tedbir talebinin reddinden sonra vakıaların değişmesi veya yeni delillerin elde edilmesi ile birlikte yeniden ihtiyati tedbir talep edebilmesidir.
Kanuni delil sisteminin kabul ediliş nedeninin tarihi gerekçesine baktığımızda, HUMK’un senetle ispata ilişkin hükümlerinin kaynağı olan Fransız hukuk sisteminde, yasamanın, yargıya olan güvensizliğinin bir ifadesi olarak hakimin takdir yetkisinin kaldırılması amacı ağır basmıştır. Hakimin takdir yetkisi mümkün olduğunca kısıtlanmak istenmiştir[77]. Ayrıca senet delilinin güvenirliği ve kişiler arasındaki hukuki işlemlerde senet düzenleme alışkanlığının yaygınlaştırılarak, çıkması muhtemel hukuki uyuşmazlıkların daha kolay çözülebilmesi amacının sağlanması bakımından da kanuni delil sistemi ve onun bel kemiğini oluşturan senetle ispat kuralı konmuştur.
b. Geçici Hukuki Himaye Tedbirleri Yargılamasında Delillerin İleri Sürülüşü
Bütün bu açıklamaların ışığı altında geçici hukuki koruma tedbir taleplerinde hangi delillerin ileri sürülebileceği ve esas hak bakımından kanuni delil sisteminin geçerli olması halinde, tedbir taleplerinde de buna paralel olmak üzere kanuni delil sisteminin geçerli olup olamayacağı sorusu cevaplandırılabilir.
Doktrinde, hukukumuzda geçerli olan delil ayrımının burada da geçerli olduğu, mahkemenin senetle ispatı gereken konularda ihtiyati haciz kararını ancak, alacaklının senet veya en azından yazılı delil başlangıcı göstermesi durumunda vermesi gerektiği, ancak HUMK da olduğu gibi inceleme yapılmayarak gösterilen delillere dayanarak karar verilebileceği belirtilmiştir[78]. Postacıoğlu, öncelikle belgeye bağlanmış alacaklar için ihtiyati haciz kararı verilebileceği gibi izlenim olmasına karşın, mutlaka bunun şart olmadığı, örneğin tacirlere karşı, ticari defterleri üzerinden yapılacak inceleme veya delil tespiti ile de ihtiyati haciz kararı verilebileceğini ileri sürmektedir. Önder, ise ihtiyati haciz yargılamasında delil olarak alacaklıdan senet veya yazılı belge istenmesinin gerekli olmadığını, HUMK’da gösterilen delillerin gösterilmiş olması ve hakimi ikna edici olmasının yeterli olduğu kanaatindedir[79]. Özekes ise, İhtiyati hacizde ispat ölçüsünün değiştirilmiş olmasının ispat araçlarının da değiştirilmiş olduğu anlamına gelmeyeceği, bu nedenle delil sisteminde bir değişiklik olmayacağına yalnızca hakimin delilleri incelemesi ve değerlendirmesinde bir takım değişikliklerin olacağı kanaatindedir[80]. Deren ise bu konuda, özel olarak fikir beyan etmemekle birlikte fikri mülkiyet ve sinai mülkiyet hukukunda istenecek tedbir için genel olarak tüm delillere başvurulabileceği eğilimde olduğu anlaşılmaktadır[81].
Geçici hukuki himaye tedbirlerinde teksif ilkesinin geçerli olmaması nedeniyle deliller tedbir incelemesinin her aşamasında ileri sürülebilir. Burada amaç tedbir talep edenin tedbir talebini dayandırdığı vakıaların ispatı için sunacağı delilleri, tedbir talep ederken tam olarak hazırlayamamasının, tedbir yargılamasının özelliğinden dolayı mazur görülmesidir. Ayrıca tedbir talebi neticesinde verilen hükümlerinde sınırlı bir biçimde maddi anlamda kesin hüküm teşkil edecek olması, reddedilen tedbir taleplerinin daha sonra vakıaların değişmesi veya yeni delillerin ileri sürülmesi ile yeniden tedbir talebinde bulunulabileceği anlamına gelmektedir. Bu nedenlerle tedbir yargılamasında kanuni delil sisteminin uygulanmaması gerekir. Çünkü hâkim de tam bir kanaatin oluşması beklenmemektedir. Amaç hâkimi tedbir talebinin haklılığına ve esas hakkın varlığına yaklaşık olarak ikna etmektir.
Ayrıca kanuni delil sistemindeki bazı delillerin ileri sürülmesinin yargılamanın özelliğinden dolayı mümkün olmaması da, tedbir talep edeni bu şekilde bir yük altına sokmanın yanlışlığını ortaya koymaktadır. Mesela kesin delillerden sayılan yemin deliline niteliğinden ve amacından ötürü tedbir talep eden taraf başvuramayacaktır[82]. Çünkü yemin uyuşmazlığın çözümünde, iddiasını tam olarak ispat edemeyen tarafın, iddia edilen vakıanın doğruluğu hakkında karşı taraftan istediği bir şeydir. Karşı tarafın yemin etmesi ile iddia tam olarak ispatlanamamış olarak kabul edilir[83]. Oysa geçici hukuki himaye tedbirlerinde zaten yaklaşık ispat aranmıştır. Bu yüzden yemin deliline başvurulamaz. Bu şekilde geçici hukuki himaye tedbirlerinde ikrar deliline de başvurulması mümkün olsa da pratik açıdan pek mümkün gözükmemektedir. Özellikle geçici hukuki himaye tedbirlerine çoğu kez karşı taraf dinlenmeden verilmesi veya karşı taraf çağırılsa bile karşı tarafın tedbir taleplerinin haklılığına ilişkin talepleri ikrar edecek olması çok zor gözükmektedir.
Geçici hukuki himaye tedbirlerinde hâkime en çok yardımcı olacak deliller temsil değeri olan yüksek olan senet ve tanık beyanları olacaktır. Bu nedenle esas hakkın ispatı açısından senet delili gerekiyor olsa bile tedbir taleplerinin haklılığına hatta esas hakkın mevcudiyetine ilişkin olarak tanık beyanlarına dayanarak tedbir talebi verilebilmelidir. Çünkü mesela bir kooperatif davasında çoğu kez deliller çuvallar halinde hâkime sunulmaktadır. Buna ilişkin bir tedbir talebi isteminde bu delillerin hemen bulunabilmesi, toplanabilmesi ve pek tabi ki incelenebilmesi, geçici hukuki koruma yargılamasında mümkün olamamaktadır. Bu nedenle hâkimin tanık beyanlarına dayanabilmelidir. Amaç dava konusu hakkında bir karar vermek değil, dava konusunu koruma altına almaktır. Eğer kanuni delil sisteminin geçici hukuki koruma taleplerinde de kabul edileceğini kabul edersek, geçici hukuki koruma taleplerinde kabul edilen yaklaşık ispatın bir anlamı kalmayacaktır. Yalnız buradan hâkimin keyfi davranabileceği anlamı çıkmamalıdır. Hâkimler de istenen ihtiyati tedbirin ağırlığına, esas hakkın niteliğine göre bu kanaatini oluşumunda yaklaşık ispatın derecesini artırabilirler.
Dava konusu vakıaların gerçek veya gerçek olmadığı konusunda hakimde kanaat uyandırma amacıyla, davanın taraflarının hakim tarafından sorguya çekilmesi olan isticvap deliline de[84] geçici hukuki koruma tedbir yargılamasında başvurulabilmelidir[85].
Geçici hukuki himaye tedbir yargımlasın da hakim kanaatini oluşturabilmek için keşif, bilirkişi gibi doğrudan temsili olmayan delil araçlarına da başvurabilmelidir[86].











SONUÇ

































KAYNAKÇA


Akyazan, Sıtkı: İhtiyati Hacizler ve Hacze İştirak Dereceleri, İstanbul 1958
Alangoya, Yavuz: Medeni Usul Hukuku Esasları, İstanbul 2003
Alangoya, Yavuz: Medeni Usul Hukuku Sorunları, İstanbul 2003
Alangoya, Yavuz: Medeni Usul Hukukunda Vakıaların Ve Delillerin Toplanmasına İlişkin İlkeler, İstanbul 1979.
Atalay, Oğuz: Borca Batıklık ve İflasın Ertelenmesi, İzmir 2006.
Atalay, Oğuz: Emare İspatı, (Manisa Barosu Dergisi, Temmuz – Ekim 1999, S. 18, s.7-21),
Atalay, Oğuz: Menfi Vakıaların İspatı, İzmir 2001
Bilge, Necip/Önen, Ergun: Medeni Yargılama Hukuku Dersleri, Ankara 1978
Ekkehard, Becker-Eberhard: Dava Malzemesinin Taraflarca Getirilmesi İlkesinin Esasları ve Sınırları, çev. Kamil, Yıldırım, İlkeler, s. 17.
Hans, Friedhelm, Gaul, Çev., Nevhis,Deren, Yıldırım(Kamil, Yıldırım: İlkeler Işığı Altında Medeni Yargılama Hukuku, İstanbul 2003)
Kamil, Yıldırım: İlkeler Işığı Altında Medeni Yargılama Hukuku, İstanbul 2003.
Konuralp, Haluk: İspat Kurallarının Zorlanan Sınırları, Ankara 1999
Kuru, Baki/Arslan, Ramazan/Yılmaz, Ejder: Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Ankara 2006.
Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.II, İstanbul 1990
Nevhis, Deren, Yıldırım: Haksız Rekabet Hukuku İle Fikri ve Sinai Mülkiyet Hukuku’nda İhtiyati Tedbirler, İstanbul 2002
Önder, A: İhtiyati Haciz, AD 1942/11, s. 1251–1265.
Özekes, Muhammet: İcra Ve İflas Hukukunda İhtiyati Haciz, Ankara 1999.
Özekes, Muhammet: Medeni Usul ve İcra İflas Hukukçuları Toplantısı II-III, Ankara 2007, s. 463 (İflasın Ertelenmesi konulu tebliği);
Postacıoğlu, İlhan: Medeni Usul Hukuku Dersleri, İstanbul 1975, s. 714.
Taşpınar, Sema: Medeni Yargılama Hukukunda Amaç Sorunu(Av. Faruk Erem’e Armağan, Ankara 1999, s.759 – 787).
Tercan, Erdal: Medeni Usul Hukukunda Tarafların İsticvabı, Ankara 2001.
Umar, Bilge/Yılmaz, Ejder: İspat Yükü, İstanbul 1980,
Üstündağ, Saim: İhtiyati Tedbirler, İstanbul 1981.
Üstündağ, Saim: Medeni Yargılama Hukuku, İstanbul 2000.
Yıldırım, Kamil: Medeni Usul Hukukunda Delillerin Değerlendirilmesi, İstanbul 1990, s. 47.
Yılmaz, Ejder: Geçici Hukuki Himaye Tedbirleri, Ankara 2001, C.1, s. 895.
Yılmaz, Ejder: Geçici Hukuki Himaye Tedbirleri, Ankara 2001, C.2.
Yılmaz, Ejder: Medeni Yargılama Hukukunda Islah, Ankara 1982.
Yılmaz, Ejder: Yemin, Ankara 1989



[1] Özekes, Muhammet: İcra Ve İflas Hukukunda İhtiyati Haciz, Ankara 1999, s. 36.
[2] Medeni usul hukukunun amacının gerçeğe ulaşmak olduğu konusunda bir fikir birliği yoktur. Gerçeğe ulaşma amacının çoğu kez ütopik olacağı, bu nedenle bazen şekli gerçekle yetinilmesi gerektiği konusunda değişik görüşler mevcuttur. Medeni usul hukukunun amacı konusunda ayrıntılı bilgi için bkz., Hans, Friedhelm, Gaul, Çev., Nevhis,Deren, Yıldırım, Kamil, Yıldırım: İlkeler Işığı Altında Medeni Yargılama Hukuku, İstanbul 2003, s. 102; Taşpınar, Sema: Medeni Yargılama Hukukunda Amaç Sorunu(Av. Faruk Erem’e Armağan, Ankara 1999, s.759 – 787).
[3] Alangoya, Yavuz: Medeni Usul Hukukunda Vakıaların Ve Delillerin Toplanmasına İlişkin İlkeler, İstanbul 1979, s. 89.
[4] Yılmaz, Ejder: Medeni Yargılama Hukukunda Islah, Ankara 1982, s. 6; Toplumsal uzlaşmayı sağlama amacının usul hukukunun amaçlarında olamayacağı olsa olsa bunun tali bir amaç olduğu konusunda bkz. ;Gaul, Yıldırım, İlkeler, s. 100.
[5] Üstündağ, Saim: İhtiyati Tedbirler, İstanbul 1981, s. 1, Özekes, Haciz, s. 37.
[6] Özekes, Haciz, s. 38.
[7] Bu konuda bkz.; Üstündağ, Tedbirler, s. 1.
[8] Nevhis, Deren, Yıldırım: Haksız Rekabet Hukuku İle Fikri ve Sinai Mülkiyet Hukuku’nda İhtiyati Tedbirler, İstanbul 2002, s. 2.
[9] Özekes, Haciz, s. 39.
[10] Özekes, Haciz, s. 39.
[11] Özekes, İhtiyati, s. 42.
[12] Kuru, Baki/Arslan, Ramazan/Yılmaz, Ejder: Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Ankara 2006, s. 694, Alangoya, Yavuz: Medeni Usul Hukuku Esasları, İstanbul 2003, s. 431; Deren, Tedbir, s. 3-4; Özekes, İhtiyati, s. 55.
[13] Deren, Tedbir, s. 3-4.
[14] Özekes, Muhammet: Medeni Usul ve İcra İflas Hukukçuları Toplantısı II-III, Ankara 2007, s. 463 (İflasın Ertelenmesi konulu tebliği); Atalay, Oğuz: Borca Batıklık ve İflasın Ertelenmesi, İzmir 2006, s. 59.
[15] “Görülmekte olan bir davada tetkikine henüz sıra gelmemiş bulunan veyahut ilerde açılabilecek bir davada ileri sürülebilecek bir husususun tanık, keşif, bilirkişi veya diğer kanıtlarla tespiti mahkemeden istenebilir.(HUMK. Md. 368-370). Diğer taraftan delillerin tespiti usul hukuku açısından bir dava değil, bir çeşit ihtiyati tedbirdir. Burada amaç, davanın karara bağlanmasına yardımcı olacak delillerin kaybolmasını önlemektir.”Y 4.HD 31.10.1985, 7199/ 8880(Yılmaz, Ejder: Geçici Hukuki Himaye Tedbirleri, Ankara 2001, C.2, s. 1335).
[16] Kuru/Arslan/Yılmaz, s. 710.
[17] Özekes, Haciz, s. 50.
[18] Yılmaz, Geçici, s. 36.
[19] Geçici hukuki himaye tedbirlerinin özellikler bakımından ayrıntılı bilgi için, bkz; Yılmaz, Geçici, s. 27-38.
[20] Umar, Bilge/Yılmaz, Ejder: İspat Yükü, İstanbul 1980, s. 1, 2; Atalay, Oğuz: Menfi Vakıaların İspatı, İzmir 2001, s. 5; Alangoya, Yavuz: Medeni Usul Hukuku Sorunları, İstanbul 2003, s. 320.
[21] Tercan, Erdal: Medeni Usul Hukukunda Tarafların İsticvabı, Ankara 2001, s. 51.
[22] Üstündağ, Saim: Medeni Yargılama Hukuku, İstanbul 2000, s. 613.
[23] Atalay, Menfi, s. 5; Atalay, Oğuz: Emare İspatı, (Manisa Barosu Dergisi, Temmuz – Ekim 1999, S. 18, s.7-21), s. 7.
[24] Alangoya, Usul, s. 321.
[25] Alangoya, Usul, s. 321.
[26] Atalay, Menfi, s. 7.
[27] Alangoya, Usul, s. 321.
[28] Umar/Yılmaz, s. 2, dn.5.
[29] Atalay, Menfi, s. 7.(Rosenber/Schwab, s. 686 naklen, Atalay, dn. 12).
[30] Atalay, Menfi, s. 7.
[31] Yıldırım, Kamil: Medeni Usul Hukukunda Delillerin Değerlendirilmesi, İstanbul 1990, s. 47.
[32] Yıldırım, Deliller, s. 44.
[33] Yıldırım, Deliller, s. 40.
[34] Atalay, Menfi, s. 44.
[35] Yılmaz, Ejder: Geçici Hukuki Himaye Tedbirleri, Ankara 2001, C.1, s. 895.
[36] Yıldırım, Deliller, s. 40, Deren, Tedbir, s. 54.
[37] Üstündağ, Tedbirler, s. 5- 47.
[38] Kuru, Baki/ Arslan, Ramazan/ Yılmaz, Ejder: Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Ankara 2006, s. 700.
[39] Postacıoğlu, İlhan: Medeni Usul Hukuku Dersleri, İstanbul 1975, s. 714.
[40] Atalay, Menfi, s. 21.
[41] Özekes, Haciz, s. 219.
[42] Özekes, Haciz, s. 220.
[43] Deren, Tedbir, s. 56.
[44] Umar/Yılmaz, s. 49, Alangoya, Usul, s. 329, Atalay, Menfi, s. 9.
[45] Postacıoğlu, s. 534, Alangoya, Usul, s. 330, Atalay, Menfi, s. 10.
[46] Atalay, Menfi, s. 14; İspat yükü kurallarının maddi hukuka mı yoksa usul hukukuna mı dahil olduğu konusundaki tartışma için bkz. Umar/Yılmaz, s. 7-16.
[47] Atalay, Menfi, s. 16.
[48] Deren, Tedbir, s. 62 dn. 286’da anılan yazarlar.
[49] ZPO 920,II hükmü şu şekildedir; “Der Anspruch und Arrestgrund sind glaubhaft zu machen.”
[50] Deren, Tedbir, s. 64 dn. 291, 292’de anılan yazarlar.
[51] Bu görüş uygulama teorisi olarak adlandırılmaktadır. (Deren, Tedbir, s. 64, dn. 293, 294).
[52] Bu görüş bağdaştırıcı teori olarak adlandırılmaktadır. (Deren, Tedbir, s. 64, dn. 297, 298).
[53] Deren, Tedbir, s. 66.
[54] Üstündağ, Tedbir, s. 47.
[55] Deren, Tedbir, s. 60 dn. 271 de anılan yazarlar.
[56] Teminat amaçlı ihtiyati tedbirler ile, mevcut durumu değiştirmek sureti ile, bir tarafın hakkının gerçekleşmesinin akamete uğratılmasına engel olunur. Bu tasarrufun amacı, bir hakkın müstakbel gerçekleşmesinin güvenlik altına alınmasıdır, yoksa bu hakkın bizzat gerçekleştirilmesi değildir. Bu anlamda HUMK 101 maddede dört bent halinde sayılan tedbirler teminat amaçlı tedbirlerdir. (Üstündağ, Tedbir, s. 13,16). Aynı şekilde ihtiyati hacizde bir teminat amaçlı tedbirdir. (Deren, Tedbir, s. 81).
[57] İfa amaçlı tedbirlerin amacı, bir hakkı geçici olarak gerçekleştirmektir. Yani alacaklı ifa amaçlı tedbirde geçici olarak tatmin edilir. HUMK çerçevesinde ifa amaçlı tedbirlere karar verilebilir.( Üstündağ, Tedbir, s. 18,35). Haksız rekabet ile Fikri ve Sınai Mülkiyet Hukukunda arzu edilen hukuki koruma kural olarak, ifa amaçlı ihtiyati tedbirler yolu ile sağlanmaktadır.(Deren, Tedbir, s. 85).
[58] Üstündağ, Tedbir, s. 48.
[59] Deren, Tedbir, s. 61 dn. 277-278 de anılan yazarlar.
[60] Özekes, Haciz, s. 221.
[61] Özekes, Haciz, s. 221.
[62] Özekes, Haciz, s. 222.
[63] Üstündağ, Tedbir, s. 48.
[64] Üstündağ, Tedbir, s. 48.
[65] Üstündağ, Tedbir, s. 48.
[66] Deren, Tedbir, s. 56.
[67] Alangoya, İlkeler, s. 2.
[68] Üstündağ, Tedbir, s. 56.
[69] Alangoya, İlkeler, s. 3; Ekkehard Becker-Eberhard: Dava Malzemesinin Taraflarca Getirilmesi İlkesinin Esasları ve Sınırları, çev. Yıldırım, İlkeler, s. 17.
[70] Üstündağ, Tedbir, s. 52.
[71] Üstündağ, Tedbir, s. 52.
[72] Üstündağ, Tedbir, s. 46.
[73] Alangoya, İlkeler, s. 4 dn. 15.
[74] Üstündağ, Tedbir, s. 54.
[75] Üstündağ, Tedbir, s. 46.
[76] Üstündağ, Tedbir, s. 53, Özekes, Haciz, s. 267, Deren, Tedbir, s. 121. Karşı görüş için bkz.; Bilge, Necip/Önen, Ergun: Medeni Yargılama Hukuku Dersleri, Ankara 1978, s. 368; Postacıoğlu, İlhan: Medeni Usul Hukuku Dersleri, İstanbul 1975, s. 488.
[77] Konuralp, Haluk: İspat Kurallarının Zorlanan Sınırları, Ankara 1999, s. 10.
[78] Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.II, İstanbul 1990,s. 2507; Akyazan, Sıtkı: İhtiyati Hacizler ve Hacze İştirak Dereceleri, İstanbul 1958, s. 15-16.
[79] Önder, A: İhtiyati Haciz, AD 1942/11, s. 1251–1265.
[80] Özekes, Haciz, s. 226.
[81] Deren, Tedbir, s. 68–69.
[82] Deren, Tedbir, s. 70.
[83] Yılmaz, Ejder: Yemin, Ankara 1989, s. 146.
[84] Tercan, s. 77.
[85] Deren, Tedbir, s. 69. Aksi görüşte Tercan, s. 336.
[86] Deren, Tedbir, s. 70.