"ELEKTRONİK BELGELERİN DELİL OLARAK DEĞERLENDİRİLMESİ"

“Dünyada, görmeyi istediğimiz değişim olmalıyız”
M.K.Gandhi

ELEKTRONİK BELGELERİN DELİL OLARAK DEĞERLENDİRİLMESİ

GİRİŞ
Elektronik belgelerin kullanımı küreselleşen dünyada gittikçe daha fazla artmakta ve vazgeçilmez bir hal almaktadır. Günümüzde kâğıda dayalı geleneksel iletişim modelinden modern dijital iletişim modeline doğru hızlı bir gelişim yaşanmaktadır. Mal ve hizmet siparişleri, bankalara verilen ödeme talimatları, tıp alanında özel bilgilerin iletilmesi, devletlerin e-devlet anlayışına doğru hızla evrimleşmesi[1] ile geçmişte kâğıda dayalı olarak yapılan ve hukuken önem taşıyan birçok işlem, bugün dünyada büyük ölçüde elektronik yolla vuku bulmaktadır[2].
Denilebilir ki, yakın bir geçmişte kağıda dayalı belgeleme sistemi tamamen ortadan kalkacaktır. Bu nedenle elektronik belgelerin en büyük zaafı olan belgenin içeriğinin sonradan değiştirilip değiştirilmediğinin tespiti işinin ve bu belgelerin içeriğinin değiştirilemez hale sokacak teknik imkânların geliştirilmesi gerekmektedir.
Elektronik belgelerin bu zafiyeti onların hukuki bakımdan da güçlü bir yapıya kavuşmasına engel olmaktadır. Bu nedenle elektronik belgelerin içeriğinin değiştirilmesini engelleyici (en azından güçleştirici) bazı imkânlar mevcuttur. Bunların en başında elektronik imza yer almaktadır. İnceleme konumuz olan elektronik belgelerin delil olarak değerlendirilmesinde, elektronik belgelerin elektronik imza ile imzalanıp imzalanmadığı önem taşıyacaktır.
A. ELEKTRONİK BELGE
I. ELEKTRONİK BELGE KAVRAMI
Türk Dil Kurumunun sözlüğüne göre belge “bir gerçeğe tanıklık eden yazı, fotoğraf, resim, film vb. vesika, doküman” dır[3]. Belge, günümüze kadar, günlük hayatta kullanıldığı şekliyle hemen her zaman, kağıt üzerinde cisim bulmuş olma unsuruyla bağdaştırılmıştır. Çünkü bu şekliyle kağıt üzerindeki belgelerin istenildiği anda ibraz edilmesi ve her an gözle algılanabilir şekilde bulunması özelliklerinin getirdiği avantaj, kağıtta tecessüm etmiş belgelerin şimdiye kadar tercih edilmesini ve yaygın kullanımını sağlamıştır[4]. Ancak Türk dili kurumunun tanımından da anlaşılacağı üzere belgelerin mutlaka kâğıt üzerinde olması diye bir zorunluluk yoktur. Belgedeki ayırıcı özellik, belgenin geçmişte olmuş ve bitmiş bir gerçeğe bir şekilde tanıklık etmesidir. Geçmişte vuku bulmuş vakıaları temsi etme özelliğine sahip olması gerekir.
Belge medeni usul hukukunda teknik bir anlama sahip senet kavramından daha geniştir. Her senet bir belgedir ama her belge medeni usul hukuku anlamında senet özelliklerini taşımaz[5]. Bu nedenle elektronik ortamda bulunan ve gerçekliğe tanıklık eden elektronik veriler bütününe, elektronik senet değil üst kavram olan elektronik belge kavramı kullanılmıştır.
Elektronik belge dediğimizde, elektronik ortamda sayısal olarak kodlanmış şekilde bulunan elektronik veriler kastedilmektedir. Bu anlamda internet üzerinden yapılan hukuki işlemler, e-mail yoluyla gönderilen irade beyanları, çeşitli veri taşıyıcılarına kaydedilmiş ve irade açıklaması içeren elektronik veriler aklımıza gelmektedir[6].
Elektronik belge ve elektronik kayıt gibi terimler, elektronik ortamda yaratılan bir bilgiyi ifade etmek üzere kullanılmaktadır[7]. Elektronik belgelerle ilgili teknik bir tanım olmadığı gibi hukuki tanımda henüz bulunmamaktadır. Elektronik belge terimi, kağıda dayalı belgeler karşısında bir sınırlamayı ifade eder ve bununla açıklamanın bulunduğu veri taşıyıcısının nitelemesi anlatılır. Sayfa üzerinde, işaretler ve harflerden oluşan bir yığın taşıyan kağıt belgeler gibi, elektronik belgelerde, çoğunlukla o zaman ki işletim sistemi anlamında, bir ya da daha fazla veriler formunda, kodlanmış ve/veya kodlanmamış bilgi yığınını içerir[8].
Elektronik belgelerde en büyük sıkıntı, belgeler içindeki verilerin değiştirilip değiştirilmediğinin tespiti işinin zor olmasıdır. Bu zorluk nedeniyle elektronik belgelerin ispat aracı olarak kullanılmasında büyük bir çekingenlik yaşanmaktadır. Bu çekingenlik elektronik imzaların geliştirilmesi ve bunun kanunlaştırılması ile atılmaya çalışılmıştır.
II. ELEKTRONİK BELGELERİN GÖRÜNÜM ŞEKİLLERİ
Elektronik belgelerle üç şekilde karşılaşılır[9]:
- Bilgisayar belleğinde veya veri taşıyıcısında kayıtlı veriler: (Bilgisayarın ana belleğinde kayıtlı veya disket, cd gibi taşıyıcılarda kayıtlı veriler) Dış bellek birimleri, verilerin kalıcı olarak saklandığı yerdir. Bunlar sabit diskler(hard disk), disketler, cd ler ve teyplerdir.
- Bilgisayar ekranında görülen veriler(internet aracılığıyla görülen veriler): Kişinin e-mail adresinde saklı bulunan elektronik belgeler veya bir internetteki web sitesinde yayınlanan veriler örnektir.
- Bilgisayar çıktısı ve bilgisayar faks: Bilgisayar çıktısı, elektronik ortamda bulunan bir verinin yazıcı vasıtasıyla kağıtta vücut bulmuş halidir. Böylece elektronik ortamdaki veri, elektrik mevcut olduğu sürece gözle görülebilir olan durumundan, elle tutulabilir ve her zaman görülebilir bir duruma geçmiş olmaktadır. Bilgisayar çıktısı için yazıcıya ihtiyaç bulunmaktadır. Bilgisayara bağlı yazıcı sayesinde, bilgisayar ekranında görülebilen herhangi bir veri, kâğıt yüzeye aktarılmış olmaktadır.
Elektronik verinin orjinali, veri taşıyıcısında kayıtlı bulunmaktadır; çıktı ise ancak bu elektronik belgenin yazılı şekilde cisim bulmuş kopyası olarak nitelendirilebilir[10]. Elektronik imzalı belgenin çıktısı üzerinden, elektronik imzanın kontrol edilmesi mümkün değildir. Çünkü elektronik imzanın kontrolü, ancak elektronik şekilde gerçekleştirilebilir. Bu sebeple çıktısı alınmış bir elektronik belgede artık veri değişikliğinin tespit edilmesi mümkün değildir[11].
III. ELEKTRONİK İMZA
1. Kavram ve Tanım
Elektronik imza, kişilerin biyometrik özelliklerine dayalı (parmak izi, el geometrisi ve ses tanımlama, iris ve retina taraması gibi) biyometrik tabanlı yöntemler, ATM ve kredi kartlarında kullanılan PIN kodları, elle atılmış imzanın tarayıcıdan geçirilerek elektronik ortama aktarılmış hali ve açık anahtarlı kriptografi yardımıyla oluşturulan dijital imzayı da kapsayan bir üst kavram olarak nitelendirilebilir[12]. Ancak elektronik imza kavramının dijital imza kavramı yerine kullanıldığı da görülmektedir. Oysa elektronik imza ve dijital imza kavramları birbirinden farklıdır. Dijital imza bir bilgisayar ortamı içerisinde belirli şifreleme yöntemleri ile sayısallaştırılmış imzayı ifade ederken, elektronik imzanın sayısallaştırma unsuru olmasa bile farklı elektronik metotlarla atılan imzaları da kapsayan bir üst kavram olduğu söylenebilir[13].
Elektronik imza; genel, belirli bir teknolojiye bağlı olmayan ve elektronik bir kaydın bütünlüğü ve doğruluğunun ispatı ile kaydın sahibi arasında ilişki kurmak için kullanılan metotların tümü için kullanılan genel bir isimdir[14]. Teknik olarak bir yazılım olan dijital imza ise elektronik imza türlerinden birisidir[15].
Elektronik imzaya ihtiyaç duyulmasının en önemli sebebi, hukuki işlemlerde güvenlik, kimlik tespiti, inkâr edilmeme gibi özelliklerin sağlanmak istenmesidir.
Avrupa birliği Direktifinde (md2) elektronik imza, “başka bir elektronik veriye eklenen veya onunla mantıksal bağlantısı bulunan, kimlik teşhisine yarayan elektronik formda bulunan veriler” olarak tanımlanmıştır[16].
Türk hukukunda da, elektronik imza tanımında Avrupa Birliği Direktifi esas alınarak bir tanım yapılmıştır. Buna göre, elektronik imza, “başka bir elektronik veriye eklenen veya elektronik veriyle mantıksal bağlantısı bulunan ve kimlik doğrulama amacıyla kullanılan elektronik veri” şeklinde tanımlanmıştır. (EİK m.3,b)
Elektronik imza tanımlarında herhangi bir teknolojiye üstünlük tanınmadan, sadece ondan beklenen fonksiyonlar dikkate alınarak tanım yapılması “teknolojik tarafsızlık” kavramıyla açıklanabilir. Böylece elektronik imza alanında gerçekleşen değişikliklerin kanun değişikliğine gerek kalmaksızın uygulanabilmesi sağlanmış olmaktadır. Kanuni düzenlemeler, bu anlamda teknolojinin gerisinde kalmamış ve her değişikliğe uygulanabilir bir duruma getirilmiştir. Elektronik imza, günümüze kadar imzalamak için kullanılan ve ileride kullanılabilecek tüm yöntemleri kapsar bir şekilde düzenlemeye kavuşmuştur[17].
2. Elektronik İmza Çeşitleri
Gerek Avrupa birliği direktifi ve birliği üye ülkelerin yasal düzenlemelerinde, gerekse Türk hukukundaki düzenlemelerde ve konu ile ilgili çalışmalarda elektronik imza taşıdığı özelliklere göre çeşitli ayrımlara tabi tutulmuş ve mevcut yasal düzenlemelerde çeşitli sebeplerle ve özellikle hukuki güvenliğin sağlanması bakımından çeşitli kriterler ve nitelikler öngörülmüştür. Bu kriterleri karşılayabilme özelliklerine göre elektronik imzalar, basit elektronik imza, gelişmiş elektronik imza, güvenli (nitelikli) elektronik imza, akredite edilmiş sertifika hizmet sağlayıcısı tarafından verilmiş elektronik imza şeklinde sınıflandırılmıştır.
a. Basit Elektronik İmza
Basit elektronik imza, genel anlamda elektronik imza tanımının karşılığıdır ve bu tanım içersine giren tüm yöntemleri kapsamaktadır. Ancak yasal düzenlemelerde elektronik imzanın, hukuki geçerlik, bağlayıcılık ve güvenlik gereksinimleri açısından taşıması gerektiği öngörülen şartları kısmen veya tamamen karşılamayan elektronik imza türleri bu kapsamda değerlendirilmektedir.
Basit elektronik imza kapsamında bulunan elektronik imza türleri, yasal düzenlemelerdeki bazı şartları taşımadıklarından, hukuki işlemlerde şekil şartını yerine getirmeye elverişli olmadıkları gibi yargılamada geçerli delil olarak kullanılamazlar[18]. Ancak Avrupa Birliği Direktifine göre, bir elektronik imzanın, sadece elektronik formda olması veya nitelikli bir sertifikaya dayanmaması ya da akredite edilmiş bir sertifika hizmet sağlayıcısı tarafından verilmiş nitelikli bir sertifikaya dayanmaması yahut güvenli bir imza oluşturma amacıyla üretilmemiş olması gerekçeleriyle hukuki etki doğmasına veya yargılamada caiz delil olarak kullanılmasına engel olunmaması düzenlenmiştir (Direktif m. 5).
Basit elektronik imza başlığı altında, bilgisayar ekranına kalemle atılan imza, biyometrik imza[19], dijital imza[20] ve el yazısıyla imzanın tarayıcıdan geçirilerek elektronik belgelere eklenmesi durumları incelenebilir[21].
b. Gelişmiş Elektronik İmza
Gelişmiş elektronik imza, elektronik imzanın genel tanımı yani basit elektronik imza esas alınarak, bu tanımlamaya bazı unsurların eklenmesi suretiyle tanımlanmıştır. Gelişmiş elektronik imza, veri bütünlüğünü koruyan, aynı zamanda da kimlik tespiti işlevini yerine getiren elektronik imzadır[22].
AB direktifine göre gelişmiş elektronik imza, sadece imzalayana bağlı olan; imzalayanın kimliğini belirlemeye imkan veren; sadece imzalayanın kontrolü altında tutabileceği araçlarla yaratılan ve verilerde sonradan yapılacak değişikliklerin bilinmesini sağlayan elektronik imza olarak nitelendirilmiştir(Direktif, m. 2).
Alman ve İsviçre elektronik İmza Kanununda da gelişmiş elektronik imza AB direktifindeki nitelendirmeye benzer şekilde tanımlanmış ve dört unsur öngörülmüştür. Buna göre gelişmiş elektronik imza, sadece imza anahtarı sahibine adına özgülenmiş, imza anahtarı sahibini tanımaya imkan veren, imza anahtarı sahibinin kendi kontrolü altında bulunan araçlarla yaratılan, imzanın bağlantılı olduğu verilerin sonraki değişikliklerini tespite imkan veren elektronik imzadır[23].
Gelişmiş elektronik imza, basit imza ile güvenli elektronik imza arasında bir güvenlik derecisine sahiptir[24]. Fakat güvenlik derecesi yüksek olmadığı için, gelişmiş elektronik imza, gerek Avrupa Birliği düzenlemelerinde ve gerekse Almanya’da el yazısıyla imzaya eşdeğer kabul edilmemiştir. Gelişmiş elektronik imzanın kötüye kullanım ihtimalleri mevcuttur[25].
Türk hukukunda gelişmiş elektronik imza tanımına yer verilmemiştir. Ancak gelişmiş elektronik imzanın unsurları, güvenli elektronik imza tanımındaki unsurlarda yer almaktadır.(EİK, m. 4)[26].
c. Güvenli Elektronik İmza
Avrupa Birliği Direktifinde, güvenli elektronik imza tanımı yapılmamış, bunun yerine, üye ülkelerin el yazısı ile imzaya eşdeğer kabul edecekleri ve yargılamada delil olarak kullanılmasını temin edecekleri imzanın unsurları bakımından güvenli elektronik imza kabul edilmiştir. Bunun için gerekli şartlar, gelişmiş elektronik imzanın unsurlarını taşıyan bir elektronik imzanın, nitelikli elektronik sertifikaya dayanması[27] ve güvenli imza oluşturma araçları ile oluşturulmuş olmasıdır. Bu unsurların varlığı halinde üye ülkeler bu imzanın el yazısı ile imzaya eşdeğerliğini ve yargılamada delil olarak kullanılmasını sağlayacaklardır (Direktif m.5)[28].
Türk hukukunda “güvenli elektronik imza” kavramı tercih edilmiştir. Buna göre güvenli elektronik imzada bulunması gereken özellikler şunlardır[29]:
-Münhasıran imza sahibine bağlı olma
- Sadece imza sahibinin tasarrufunda bulunan güvenli elektronik imza oluşturma aracı ile oluşturulmuş olmalı
- Nitelikli elektronik sertifikaya dayanarak imza sahibinin kimliğinin tespiti sağlanmalı
- İmzalanmış elektronik veride sonradan herhangi bir değişiklik yapılıp yapılmadığının tespiti sağlanmalıdır.
Avrupa Birliği Direktifinde gelişmiş elektronik imza tanımının unsurları olan dört unsur, hukukumuzda güvenli elektronik imzanın unsurları arasında belirtilmiştir. Bu şekilde hukukumuzda gelişmiş elektronik imza şeklinde bir ayrım yapılmamıştır. Güvenli elektronik imza, Avrupa Birliği Direktifinde belirtildiği üzere el yazısıyla imzaya eşdeğer sayılacak ve yargılamada caiz delil olarak kullanılacaktır[30]. Hukukumuz açısından bu hususların gerçekleştiği söylenmelidir. Zira EİK, güvenli elektronik imza, el yazısıyla imzaya eşdeğer kabul edilmiş ve elektronik imza ile oluşturulmuş verilerin senet hükmünde olacağı belirtilmiştir.
d. Akredite Edilmiş Sertifika Hizmet Sağlayıcısı Tarafından Verilen İmza
Bu elektronik imza kalıbının güvenli elektronik imza kalıbından tek farkı, nitelikli sertifikayı veren sertifika hizmet sağlayıcısının, yetkili bir makamdan teknik ve kurumsal güvenliğinin, yetkili kurum tarafından kontrol edildiğine dair bir belge ve sertifika almasıdır. Bu sayede ilgili sertifika hizmet sağlayıcısının nitelikli sertifikaya dayalı elektronik imzası için kapsamlı bir teknik ve kurumsal güvenlik araştırılması yapıldığı yönünde bir ispat sağlanmış olur[31].
Hukukumuzda sertifika hizmet sağlayıcıları bakımından akreditasyon sistemi kabul edilmemiştir. Buna karşılık, Avrupa Birliği Direktifinde ihtiyari akreditasyona yer verilmiştir (md.. 2, no. 13). İhtiyari akreditasyon, bir sertifika hizmet sağlayıcısı işletmesi için özel hak ve yükümlülüklere bağlı olarak izin verilme usulüdür. Sertifika hizmet sağlayıcısı, yetkili makama başvurarak akredite edilmek isteyebilir. Bu durumda Elektronik İmza Kanununda yer alan ve Elektronik İmza Kanununa dayanarak çıkartılmış olan Tüzükteki şartları taşıdığını ispat etmelidir. Bu halde yetkili makam, ilgili sertifika hizmet sağlayıcısının akreditasyonunu sağlar. Akredite edilmiş sertifika hizmet sağlayıcısı, yetkili makamdan bir işaret alır ve bu işaretle sertifika hizmet sağlayıcısının nitelikli sertifikaya dayanan nitelikli elektronik imzası için kapsamlı teknik ve kurumsal güvenlik araştırması yapıldığı konusunda bir ispat sağlanır[32].
Akredite edilmiş sertifika hizmet sağlayıcıları tarafından verilmiş nitelikli sertifikaya dayanan güvenli elektronik imzaların, hukuki işlemin şekli veya belgelerin ispat gücü bakımından güvenli elektronik imzalara nazaran bir faklılığı bulunmamaktadır[33]. Çünkü kanunda hukuki işlemler açısından şekil ve elektronik imzalı belgelerin delil olarak kullanılmasına ilişkin düzenlemelerde akredite edilmiş sertifika hizmet sağlayıcılarından ayrıca bahsedilmemektedir[34]. Dolayısıyla Türk hukuku açısından nitelikli elektronik sertifikanın akredite edilmiş bir sertifika hizmet sağlayıcısı tarafından ya da akredite edilmemiş bir sertifika hizmet sağlayıcısı tarafından verilmiş olması arasında bir fark yoktur.
3. Elektronik İmzalı Belgeler
Elektronik imzalı belge, elektronik bir usul yardımıyla imzalanmış bir elektronik belgedir[35].
Elektronik imzalı belgeler de, irade açıklaması içerir ve düzenleyici tarafından imzalanmıştır[36].
Elektronik imzalı belgeyle “imzalanmış verinin teknik durumu” anlatılmak istenir. Elektronik imzalı belgeler, sesler ve resimler de içerebilir. Bir elektronik imzalı belgede teknik olarak bir veya daha fazla veri söz konusu olabilir. Çünkü elektronik imza sadece bir veri üzerinde olabilir (gönderilen metnin imzalanmış ve imzalanmamış kısımları). Hukuki işlemlerde elektronik imzalı belgelerde, belgenin elektronik irade açıklaması taşıyıcısı olması ön planda bulunur[37].
Elektronik imzalı belgelerin, imzanın taşıdığı özelliklere göre “senet” sayılması mümkündür (HUMK md.295/A).
Bu başlık altında kambiyo senetlerinin elektronik olarak düzenlenmesinin mümkün olup olmadığı değerlendirilebilir. TTK.nın 668. maddesine göre, poliçe üzerindeki beyanların el yazısı ile olması şarttır. El yazısıyla imza yerine mihaniki (kendiliğinden olan, mühür, baskı gibi) herhangi bir araçla veya el ile yapılan yahut tasdik edilmiş olan bir işaret ya da resmi bir şahadetname (resmi makamın verdiği belge) kullanılarak poliçenin imzalanması mümkün değildir. Bu durumda Ticaret Kanunundaki hüküm değişmediği sürece, kambiyo senetlerinin elektronik yolla imzalanması mümkün gözükmemektedir. Poliçeler hakkında düzenleme içeren imzalar hakkındaki bu hüküm bonolar için de geçerlidir (TTK md.690). Aynı şekilde çekler bakımından da, poliçedeki el yazısıyla imzaya ilişkin hükümler uygulanacaktır (TTK md.730, 19).
Bundan başka, kambiyo senetlerinin özelliği tedavül kabiliyetinin olmasıdır. Senetlere ilişkin özelliklerden, senedin işlem elverişliliği (Verkehrsfaehigkeit) ile vücuda gelmiş düşünce açıklamasının içeriğinden her zaman bilgi alınması imkanı kastedilir[38]. Asıl olarak, işlem elverişliliğinin iki unsuru olduğu söylenebilir:
§ İstenildiğinde ibraz edilebilme olanağı (Vorlagefaehigkeit)
§ Her zaman üzerinde tasarruf edilebilir olması (jederzeitige Verfügbarkeit)
Bu özellikler kambiyo senetleri bakımından da vazgeçilmez olarak nitelendirilebilir.
B. ELEKTRONİK BELGELERİN DELİL NİTELİĞİ
I. GENEL OLARAK TÜRK HUKUKUNDA KABUL EDİLEN İSPAT VE DELİL SİSTEMİ
1. İspat Kavramı
İspat kelime olarak, tespit etme, belirleme ve belirli hale getirme anlamına gelir. Hukuki bir terim olarak ispat ise, bir yargılama sürecinde taraflarca iddia edilen veya hâkimce resen gözetilecek olan, talebin konusu ile ilgili olarak uygulanacak bir hukuk normunun koşul vakıalarını karşılamaya elverişli olan somut vakıaların iddia edildiği gibi olduğu konusunda hâkimde kanaat uyandırmak üzere yapılan inandırma(ikna) faaliyetidir[39].
İspat faaliyeti ile hakimde, ya keşifte olduğu gibi kendi duyu organları ile doğrudan; yahut da senet, tanık, bilirkişi veya taraf beyanları gibi vasıtalarla nispeten dolaylı olarak, duyumsal, hissi bir müşahede, algılama, bir kanaat uyandırma meydana getirilir[40].
İspatın konusunu yani hangi vakıaların sabit olması gerektiğini maddi hukuk tayin eder[41]. Usul hukuku bu ispat faaliyetini hangi araçlarla yapılacağını ve bunların yargılama sırasında ileri sürülme şeklini, ispat edilememe halinde bu riski kimin taşıyacağını, ne zaman hâkimde kanaat uyanmış sayılacağını, kısaca usul hukuku, ispat hükümleri ile ispatın sınırlarını, kapsamını ve neticelerini belirler.
İspat yükü, belli somut bir vakıanın gerçekleşip gerçekleşmediğinin anlaşılamaması, yani belirsizlik halinde hâkimin aleyhte bir kararı ile karşılaşması tehlikesidir[42]. İspat yükü belirsizlik veya ispatsızlık halinde riski kimin taşıyacağı ile ilgilenerek, belirsizlik halinin aşılması ve karar vermekle yükümlü olan hâkimin kimin lehine karar vereceğini düzenleyen kurallardır. Kural olarak MK. 6’ya göre “taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür”.
2. Delil Sistemi
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunumuzun kabul ettiği sistem kanuni delil sistemidir. Kanuni delil sisteminin kabul ediliş nedeninin tarihi gerekçesine baktığımızda, HUMK’un senetle ispata ilişkin hükümlerinin kaynağı olan Fransız hukuk sisteminde, yasamanın, yargıya olan güvensizliğinin bir ifadesi olarak hâkimin takdir yetkisinin kaldırılması amacı ağır basmıştır. Hakimin takdir yetkisi mümkün olduğunca kısıtlanmak istenmiştir[43]. Ayrıca senet delilinin güvenirliği ve yalan tanıklıktan korkulması, kişiler arasındaki hukuki işlemlerde senet düzenleme alışkanlığının yaygınlaştırılarak, çıkması muhtemel hukuki uyuşmazlıkların daha kolay çözülebilmesi amacının sağlanması bakımından da kanuni delil sistemi ve onun bel kemiğini oluşturan senetle ispat kuralı konmuştur[44]. Bugün için senetle ispat kuralının terk edilerek, kanıtların özgürce değerlendirilmesi kuralı benimsenmesi gerektiği doktrinde savunulmaktadır[45].
Borçlar hukukunda irade özgürlüğü ve hukuksal işlemlerin şekle bağlı olmadığı ilkesi geçerlidir( BK. m. 11). Ancak ayrık olarak, örneğin taşınmaz satımı, resmi şekilde; alacağın temliki veya kefelet sözleşmeleri yazılı şekilde yapılmak zorundadır( BK. m. 213, 163/1, 484). Yazılı şekil, adi ve resmi şekil olmak üzere ikiye ayrılır; adi yazılı şekilde imza şeklin tamamlayıcı unsurudur. Borç altına giren taraf veya taraflar metnin altını el yazısı ile imzalamak zorundadır.
İmza iki fonksiyona sahiptir, sözleşmeye taraf olan ve imzalayan kişinin kimliğini teşkil etmesi ve sözleşmenin içeriğini kabul yönündeki irade beyanını içermesi. İmzanın hizmet ettiği amaçlar: hukuken bağlanma iradesini göstermesi, kanıt olarak kullanılması, merasim, sonuçlandırma olarak sayılabilir[46].
HUMK’a göre, deliller kesin deliller ve takdiri deliller olmak üzere ikiye ayrılmıştır. Kesin deliller senet, kesin hüküm ve yemindir[47]. Buna karşılık takdiri deliller, tanık, bilirkişi, keşif ve kanunda sayılmayan diğer takdiri deliller olan özel hüküm sebepleridir[48].
Türk medeni usul hukuku kanıt özgürlüğü sistemini kabul etmiştir. Bu husus kanunun 367. maddesindeki özel hüküm sebeplerinin varlığı ve HUMK m. 240 ifadesini bulan hakimin delilleri serbestçe değerlendirebileceği ilkesinden anlaşılmaktadır. Ancak bu durum HUMK m. 288’de ifadesini bulan, hukuksal işlemlerin 430 TL’yi geçmesi halinde bunların senetle ispat edilmek zorunda olmaları ilkeleri ile oldukça zayıflatılmıştır. Senet, kanunda tanımlanmamıştır. Bir şahıs aleyhine delil teşkil eden ve onun tarafından düzenlenmiş yazılı belgedir. Senedin metninin el ile veya makine ile yazılmış olması fark etmez. İmza ise elle atılmalıdır.
Senede bağlı iddiaya karşı defi olarak ileri sürülen hukuki işlemler değeri limitin altında olsa bile tanıkla ispat edilemez(HUMK m. 290).
Senetle ispat kuralının istisnaları vardır. Bunlar:
- Delil sözleşmeleri(HUMK m. 287/1)[49]
- Yazılı delil başlangıcı[50]
- HUMK m. 293’de öngörülen, maddi veya manevi imkânsızlık halleri, örneğin yakınlar arası hukuki işlemler
- Hasmın açık muvafakati
Bu durumlarda, HUMK. m.240, “Kanunun tayin ettiği haller müstesna olmak üzere hâkim ikame olunan delilleri serbestçe takdir eder” hükmü uygulama alanı bulacaktır.
II. ELEKTRONİK BELGELERİN TÜRK DELİL SİSTEMİ BAKIMINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ
1. Elektronik Belgelerin İbrazı
Kural olarak, mahkemeye senetlerin aslının ibraz edilmesi gerekir. Ancak, mahkemeye senedin aslı ibraz edilmemiş, sureti ibraz edilmişse davanın her aşamasında re’sen veya taraflardan birinin talebi üzerine senedin aslının ibrazı talep edilebilir[51]. Bu durumda senet zayi veya telef olmamış ise aslı mecburidir (HUMK md.321). Görüldüğü üzere hakim senedin suretiyle de yetinebilir.
Elektronik belgelerin mahkemeye ibrazı, bir veri taşıyıcısının mahkemeye verilmesi ya da e-mail yoluyla mahkemeye elektronik belgenin gönderilmesi suretiyle olabilir. Mahkemede, elektronik belge, tekrar başka bir veri taşıyıcısı üzerine kaydedilecektir. Bu şekilde devamlılık fonksiyonu da yeterince sağlanmış olacaktır[52].
Bir elektronik açıklama, bilgisayar ekranında temsil edildikten sonra ya da yazıcıdan kağıt üzerine çıktısı alındıktan sonra yargılamaya delil olarak ibraz edilebilir[53].
2. Herhangi Bir Elektronik İmza İle İmzalanmamış Belgelerin Delil Değeri
Belirttiğimiz üzere elektronik belgeler çeşitli şekillerde olabilir. Bilgisayarın belleğinde veya veri taşıyıcılarında kayıtlı olabileceği gibi, bilgisayar ekranında görülebilen veriler veya bilgisayar çıktısı ve faks şeklinde olabilirler. Elektronik belgelerin elektronik imza ile imzalanması halinde bunların delil değeri aşağıda incelenecektir. Acaba herhangi bir elektronik imza ile imzalanmamış verilerin ispat kuvveti ne olacaktır.
Sözleşmeler, tarafların karşılıklı ve birbirine uygun iradelerini beyan etmeleri ile kurulur(BK 1/I). Kural olarak bu beyanlar herhangi bir şekle bağlı değildir. Sadece kanunun açıkça emrettiği ve tarafların irade gereği yazılı olarak yapılması gereken sözleşmeler yazılı olarak yapılmadıkları sürece geçerlilik kazanamayacaktır[54]. Bu anlamda elektronik sözleşmelerin de klasik anlamdaki sözleşmelerden bir farkı yoktur. Elektronik sözleşmelerin, klasik sözleşmelerden farkı, elektronik sözleşmelerin elektronik bir biçimde akdedilmeleridir[55]. Elektronik sözleşmeler çeşitli şekillerde kurulabilirler. Elektronik posta, EDİ[56], Chat kullanımı ve web sayfaları üzerinden elektronik sözleşmelerin kurulması mümkündür[57]. Ancak bu sözleşmelerin bu yolla kurulmasından sonra bunların ispatı nasıl olacaktır. Yani karşı yan sözleşmenin kurulmadığını iddia ettiği takdirde sözleşmenin elektronik ortamda kurulduğunun ispatı mümkün müdür?
Kanuni delil sisteminin geçerli olduğu hukukumuzda kural olarak 430 TL’yi geçen hukuki işlemler senetle ispat olunması gerekir. HUMK’da senedin tanımı yapılmamıştır. Senet, doktrindeki genel kabul görmüş tanıma göre; bir kimse tarafından kendi aleyhine, bir vakıanın ileriki delilinin teşkil etmek üzere yazıp veya yazdırıp imzaladığı ve hasmına verdiği belgedir[58]. Senedin metin ve imza olmak üzere iki unsuru vardır[59]. Bu açıdan bakıldığında, kanunun öngördüğü şekilde bir elektronik imza ile imzalanmamış belgeler senet niteliğinde değillerdir. Bu nedenle senet ile ispat edilmesi gereken hukuki işlemlerde ispat faaliyetini gerçekleştirmek amacıyla kullanılamazlar. Çünkü elektronik imza ile imzalanmamış belgelerde kimlik teşhisi fonksiyonu bulunamamaktadır.
Elektronik imza ile imzalanmamış belgeler senet niteliğine haiz olmamakla birlikte acaba yazılı delil başlangıcı olarak kabulü mümkün müdür? Bu sorunun cevabı diğerine göre biraz daha karmaşıktır. Bu nedenle elektronik ortamda bulunan veri çeşitlerinin, özellikle gönderinin kimliğini teşhis etme özelliğine göre cevap değişmektedir.
Bir belgenin yazılı delil başlangıcı olabilmesi için belirli şartları taşıması gerekir. Bu şartlar HUMK’un 292. maddesinden yola çıkılarak şu şekilde sıralanabilir:
- Yazılı delil başlangıcı için yazılı bir belge olmalı
- Yazılı delil başlangıcı aleyhine ibraz edilen taraftan sadır olmalı
- Yazılı delil başlangıcı, iddia olunan hukuki işlemin tam olarak ispatına yeterli olmamakla beraber onun vukuuna delalet etmelidir.
Bu şartlar altında elektronik imzasız elektronik belgelerin, yazılı delil başlangıcı olup olamayacağı araştırıldığında şu sonuçlara ulaşılabilir;
- Veri taşıyıcısında kayıtlı veriler; bilgisayarda bulunan veriler çeşitli şekillerde kayıt altına alınabilirler. İlki, manyetik veri taşıyıcılarıdır. Bu taşıyıcıların yeterli güvenliğe sahip olmadıkları söylenmelidir. İkinci olarak opto-elektronik veri taşıyıcılarıdır. Her iki veri taşıyıcılarında bulunan belgelerde senet niteliğinde olmadıkları gibi yazılı delil başlangıcı olarak da değerlendirilemezler. Çünkü verilerdeki belgelerin değiştirilebilme özelliğine sahip olmaları ve aleyhine ibraz edilen taraftan sadır olup olmadıkları saptanamaması buna en büyük gerekçe oluşturmaktadır.
- Bilgisayar ekranında görülen veriler; özellikle internetle kurulan sözleşmelerde en çok uygulama alanına sahip elektronik belgeler bu tarz belgelerdir. Bunlar özelikle web sayfaları üzerinden kurulan sözleşmeler(veya irade beyanları) ve e-mail yoluyla kurulan sözleşmeler (veya irade beyanları) bunların en iyi örneklerini oluşturmaktadır. Çok sık kullanılmalarına rağmen hukuki açıdan en zayıf halde bulunan elektronik belgelerdir. Mesela e-mail(elektronik posta), bir metnin veya verinin internet aracılığıyla bir bilgisayardan diğer bir bilgisayara gönderilmesine hizmet eder[60]. Elektronik posta, fiziksel anlamdaki posta ile gerçekleştirilen gönderme işleminin dijital dünyadaki karşılığını oluşturmaktadır[61]. Elektronik hukuki işlemlerde, irade açıklamaları, daha çok e-mail şeklinde veya web formları şeklinde gönderilmektedir[62]. Tarafın, kendisine gönderilen bir e-mail çıktısını mahkemeye ibraz etmesi durumunda, vakıanın ispatı konusunda bu çıktının yeterli olmadığı söylenmelidir[63]. Çünkü, e-mail verilerinin tahrif edilebileceği herkes tarafından bilinmektedir. Bundan başka, e-mail gerçekten o kişi tarafından gönderilmiş olsa bile, alıcının veya üçüncü bir kişinin bu e-mailde bir kelime veya bir cümleyi değiştirmiş olması da mümkündür[64]. E-mailler bakımından gönderilen e-mail içeriğinin başkası tarafından değiştirilme ihtimali olabileceği gibi, birinin adresinden gönderilmiş gibi gösterilen bir e-mailin gönderilmesi de mümkündür. Bu e-mail adresi gerçekte mevcut bir adres alabileceği gibi hiç bulunamayan bir kimsenin adresi de olabilir. E-maili gönderen kişinin kimliği konusunda, kimliğin kontrolü imkânı olmadığı sürece, adresteki isme güvenilemez. E-mail adresinin sahibinin kimliği çekişmeli ise istatistiki olarak internetten gönderilen ve alınan e-maillerin çoğunlukla gösterilen kişiden kaynaklandığı sonucuna güvenerek kimliğin ispatı söz konusu olamaz[65].
Taraf, irade açıklamasının ispatı için, mahkemeye e-mail mesajını sunduğunda, bunun üzerinde yapılmış değişikliklerin görülmesi mümkün olmayacaktır. Değiştirme ihtimali sebebiyle sadece e-mail metni, irade açıklamasının ispatı için yeterli olmayacaktır[66]. Ancak e-mailin güvenli elektronik imza ile imzalanmış olması durumunda, bu veri senet hükmünde olacağından, hukuki işlemin ispatında kullanılabilecektir.
E-mail senet olarak kabul edilemeyeceği gibi, yazılı delil başlangıcı olarak da kullanılamayacaktır. Çünkü e-mail adresine giriş için gerekli olan şifre, kişinin kimliğinin belirlenmesi bakımından yeterli değildir. Şifre ile koruma, üçüncü kişinin, birinin e-mail adresini kullanarak e-mail göndermesine engel olmaz[67].
- Bilgisayar çıktısı ve faks; Bilgisayar çıktısı, elektronik ortamda bulunan bir verinin yazıcı vasıtası ile kağıtta vücut bulmuş halidir[68]. Bilgisayar çıktısı, veri taşıyıcısında kayıtlı ve ekranda görülen verinin orjinali değildir; çünkü aynı elektronik veriden birden fazla çıktı alınarak, birden fazlam örneğe sahip olunabilir[69]. Bilgisayardaki orijinal metin her zaman değiştirilebilir durumdadır. Bu da kötü niyetli kullanıma açık halde oldukları anlamına gelmektedir. Sade bilgisayar çıktıları, herhangi bir şekilde aleyhine ibraz edilen taraftan sadır olduklarını göstermezler bu nedenle yazılı delil başlangıcı olarak kabulleri mümkün değildir.
Faks açısından durum farklılık göstermektedir. Faks cihazı, yazılı bir metni telefotokopi olarak adlandırılan sistemle, bir telefon hattına ve numarasına bağlı olarak, alıcı taraftaki mevcut faks cihazına hemen gönderme işlevini yerine getiren makineye verilen isimdir[70]. Faks cihazıyla gönderilen metin, fotokopi olarak, karşı tarafça aslının bir benzeri olarak elde edilmektedir. Faks metni bir surettir. Yani, asıl metnin, bir araç vasıtası ile benzerinin elde edilmesidir[71]. Faks metinleri, daktilo gibi bir makine ile veya el yazısıyla yazılmış olabilir. Bilgisayar aracılığı ile de faks gönderilmesi mümkündür. Normal faks cihazı veya bilgisayar üzerinden faks metni gönderilmesi zorunlu olarak telefon şebekesine bağlı olarak yapılmakta, faks metni gönderilmesi telefon hattı aracılığıyla yapılmaktadır[72]. Normal faks cihazı ile veya bilgisayar üzerinden faks göndermelerde, elde edilecek belge fotokopi niteliğindedir. Fotokopi delil yokluğuna eşdeğer sayılmamalıdır[73]. Aleyhine delil olarak ileri sürülen taraf fotokopinin ve altındaki imzanın kendisine ait olduğunu beyan ederse, bu durumda fotokopi senede eşdeğer kesin delil sayılmalıdır. Fotokopi, gerekli görülürse diğer delillerle desteklenmesi halinde ispat gücü kazanabilir[74]. Fotokopinin yazılı delil başlangıcı sayılabilmesi için yazının el yazısı ile yazılması ve böylece aleyhine delil olarak kullanılacak kişiden sadır olduğunun tespitinin mümkün olması veya imzanın o kişinin elinden çıktığının belirlenmesi gerekmektedir[75].
Faks metinleri yazılı delil başlangıcı olarak kabul edilebilirler. Özellikle aleyhine delil olarak kullanılacak kişinin el yazısı ile yazılmış ise yazılı delil başlangıcının şartı olan kişiden sadır olduğunun belirlenmesi mümkündür. Hatta yazı makinesi ile yazılmış ve imza taşımayan faks metinleri hukuki açıdan en zayıf konumda olsalar dahi yargılama sırasında dikkate alınabilmeleri mümkündür. Çünkü faks metninden, gönderilen faks numarasını ve tarihi belirlemek mümkündür. Makine ile yazılmış ve imza taşımayan faks metni, inkar edilmesi halinde, aleyhine delil oluşturan kişiye ait faks cihazı ile gönderilmişse yazılı delil başlangıcı olarak kabul edilmesi mümkündür. Çünkü telefon hattına bağlı olarak çalışan faks cihazını, adına kayıtlı olarak bulunduran ve çalıştıran kimse bu kullanımı ile dışa karşı bir görünüm oluşturmaktadır. Bu cihaz ile çekilmiş faks metinlerinin kendisi veya yetkili temsilcisi tarafından çekilmediği iddiasında bulunma hakkına sahip ise de, cihazın bu şekilde gereksiz ve kendi adına kullanımını önlemek yolunda özen göstermek zorundadır[76].
3. Elektronik İmza İle İmzalanmış Belgelerin Delil Değeri
a. Güvenli Elektronik İmza İle İmzalanmış Belgelerin Delil Değeri
aa. Elle Atılmış İmza İle Aynı Hukuki Sonuçları Doğurması
Güvenli elektronik imza, borçlar hukuku açısından elektronik ortamda ve özellikle internette yapılan elektronik sözleşmelerde önem taşır. Gerçektende bu önem elektronik sözleşmelerin geçerliliği yönünden adi yazılı şeklin arandığı durumlarda ortaya çıkar. Elektronik sözleşmelere ilişkin adi yazılı şekilde ‘imza’ sorunu söz konusu olmuştur. Bu sorunun çözümü için kendisine hukuki sonuçlar bağlanan bir kurum olarak güvenli elektronik imza kavramı borçlar hukukuna girmiştir.
Güvenli elektronik imzanın elle atılmış imza ile aynı hukuki sonuçları doğuracağına ilişkin düzenlemeler başta EİK. m.5 olmak üzere BK. m.14/1’de yer almaktadır. EİK.m.5/1 ile klasik imzanın yararlandığı hukuki güvenceden elektronik imzanın da yararlanması amaçlanmaktadır. Elektronik İmza Kanunu’nun 5/1. maddesine göre ‘ Güvenli elektronik imza, elle atılan imza ile aynı hukuki sonucu doğurur.’ Maddeden çıkan sonuç güvenli elektronik imza ile elle atılan imzanın eş değer olduğudur. Elle imza şartının arandığı hallerde güvenli elektronik imzada bu şartı yerine getirebilecektir.
BK.m.14’ün ‘İmza, üzerine borç alan kimsenin el yazısı olmak lazımdır’ şeklindeki birinci fıkrasına Elektronik İmza Kanunu’nun 22.maddesiyle ‘Güvenli elektronik imza, elle atılan imza ile aynı ispat gücüne haizdir’ cümlesi eklenmiştir. Söz konusu cümlenin eklenme gerekçesi olarak ise ‘Borçlar Kanunu’nun 14. maddesinin birinci fıkrasına yapılan eklemeyle Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun senetle ispat zorunluluğuna ilişkin hükümlerinin kaynağı olan Fransız Medenî Kanunu’nun 1316-3. maddesinde elektronik imzaya ilişkin yapılan düzenlemeye paralel bir düzenleme yapılarak sözleşmelerle ilgili temel nitelikte kanun olan Borçlar Kanununda güvenli elektronik imzanın elle atılan imzayla eşdeğerliğinin sağlanması amaçlanmıştır.’ denilmiştir[77]. Ancak BK.m.14/1’e eklenen hüküm Borçlar Kanunu’nu değil Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nu ilgilendirmektedir[78]. Eklenen hüküm güvenli elektronik imzanın, doğrudan elle atılan imza ile eşdeğerliliğini ifade etmemekte sadece ispat gücü bakımından bir eş değerlik öngörmektedir. Medeni usul hukuku kavramı olarak ispat gücüne ilişkin bu hususun ise maddi hukuka ilişkin bir kanun olan Borçlar Kanunu’nda düzenlenmesi sistematik açıdan doğru değildir[79]. İspat gücü bir borçlar hukuku sorunu değildir. İspatın Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile ilgili olduğu zaten yukarıda belirttiğimiz madde gerekçesinde de açıkça söylenmiştir. BK.m.14/1’e ispata ilişkin hüküm yerine ‘Güvenli elektronik imza elle atılan imzayla aynı hukuki sonucu doğurur’ şeklinde ifade eklenmesi gerektiği ileri sürülebilir[80]. Benzer şekilde bir düzenlemeye Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’nın 15/1.maddesinde yer verilmiştir[81].
bb. Delil Değeri
5070 sayılı Elektronik İmza Kanununun 23. maddesiyle Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa 295. maddeden sonra gelmek üzere 295/A maddesi eklenmiştir. Bu maddenin birinci fıkrasına göre, “Usulüne göre güvenli elektronik imza ile oluşturulan elektronik veriler senet hükmündedir. Bu veriler aksi ispat edilinceye kadar kesin delil sayılırlar.” İkinci fıkrada ise güvenli elektronik imza ile oluşturulmuş verinin inkarı durumunda nasıl bir inceleme yapılması gerektiği konusunda Hukuk Usulü Muhakemeleri kanununun 308. maddesine kıyas yoluyla uygulanmak üzere atıf yapılmıştır. Bu fıkraya göre, “Dava sırasında bir taraf kendisine karşı ileri sürülen ve güvenli elektronik imza ile oluşturulmuş veriyi inkâr ederse, bu Kanunun 308. maddesi kıyas yoluyla uygulanır.”
Maddede dolaylı bir şekilde elektronik senet düzenlenmiştir[82]. Ancak elektronik senet tanımı maddeye konulmamıştır. Çünkü bu kavram HUMK’da kâğıda dayalı senet kavramının tanımı yapılmayıp uygulamada ortaya çıkması gibi uygulamada ortaya çıkacaktır[83].
HUMK.m.295/A’ya göre yargılamada taraflarca güvenli elektronik imzalı bir belge ibraz edildiği takdirde bu belge ‘kesin delil’ olarak hâkimi bağlayacaktır. Alman hukukunda bu konuya ilişkin olarak ilginç tartışmalar yaşanmıştır. Alman Usul Kanunu 416. maddesine göre elle atılmış veya noterce onaylanmış el yazısıyla işaretle imzalanmışsa bu imza gerçeklik karinesine sahiptir[84]. Yani aksi iddia edilene kadar bu imza gerçek bir imza olarak kabul edilir. Acaba bu gerçeklik karinesi elektronik yolla imzalanmış belgeler içinde geçerli olacak mıdır? Alman hukukunda tartışılan bu husus neticesinde, elektronik belgenin doğası gereği, el yazısıyla imzalanmadığı veya noter tasdikli el işareti kullanılmadığı için kanuni karinenin uygulanması söz konusu olamayacağı, bu sebeple elektronik imzalı belgelerde gerçekliği ileri süren tarafın, bunu ispat etmesi gerektiği, yani ispat yükü gerçekliği iddia eden kişide olduğu görüşü hakim oluştur[85]. Alman hukukunda yapılan bu tartışmalardan sonra, elektronik imzalı belgeler, ilk görünüş ispatı çerçevesinde ve bütün elektronik belgeler keşif delili altında incelenmektedir. Türk hukukunda ise belirttiğimiz gibi güvenli elektronik imza ile imzalanmış belgeler senet olarak kabul edilmiştir(HUMK 295/A). Bu şekilde güvenli imza ile imzalanmış elektronik belgelere senet niteliğinin tanınmasında aceleci ve çok iddialı davranıldığı, teknolojinin yarın geleceği noktada bilgisayar ve internet işlemlerinin her zaman risk taşıdığı gerçeğinin dikkate alınması gerektiği yolunda görüşler mevcuttur. Bize göre de aslında HUMK’daki delillerin değerlendirilmesi sisteminin tümden değişerek kanuni delil sisteminden serbest delil sistemine geçilmeli ve güvenli imzalanmış elektronik belgelere senet niteliği vermektense, keşif şeklinde değerlendirilmeli ve ilk görünüş ispatı kolaylığı getirilmelidir. Keşif ile kastımızın, bugünkü delil sistemi içindeki takdiri delil olarak anlaşılmaması gerekir. Serbest delil sistemi içinde, diğer delillerle eş bir delil olarak algılanmalıdır.
HUMK’ m.295/A ya göre acaba hakim elektronik imzalı belgelerin güvenli elektronik imza ile imzalandığını resen araştırmak zorunda mıdır? Erturgut’a göre; hâkim ibraz edilen belgedeki imzanın güvenli elektronik imza olup olmadığını kendiliğinden araştırmalıdır[86]. Aksi takdirde sadece tarafın beyanı üzerine ibraz edilen herhangi bir elektronik belgeye senet niteliği atfedilmiş olacaktır. Hâkim keşif ve bilirkişi incelemesine kendiliğinden karar verebileceği için ibraz edilen elektronik belgedeki imzanın güvenli elektronik imza olup olmadığı bu şekilde incelenecektir[87]. Hâkimin kâğıda dayalı senetlerde bu şekilde inceleme yapmasına gerek yoktur. Çünkü kâğıda dayalı senedin senet niteliği gözle görülebilir. Buna karşılık elektronik imzalı belgelerde durum farklıdır. İbraz edilen elektronik imzalı belgenin kanunun saydığı şartları taşıyıp taşımadığı ve dolayısıyla senet olup olmadığı hâkim tarafından gözle görülebilir ve değerlendirilebilir durumda değildir[88]. Ancak bize göre hâkimin böyle bir incelemeyi resen yapmasına gerek yoktur. Taraf iradelerinin hakim olduğu yargılamalarda, karşı taraf verilen belgenin güvenli imza ile imzalanmış olduğu yolunda bir itirazı etmez ise, elektronik belgenin güvenli elektronik imza ile imzalanıp imzalanmadığının incelenmesine gerek yoktur. İki tarafında belgenin güvenli imza ile imzalandığı hususunu kabul ettiği bir durumda hakimin resen bilirkişiye gitmesi hem zaman kaybına neden olur hem de usul ekonomisine aykırılık teşkil eder. Hakim itiraz halinde bunu gerekli vasıta ve araçlarla inceletmelidir.
İmza inkârı durumunda HUMK. m.308 kıyasen uygulanacaktır. Bu halde imza sahibine öncelikle elektronik imzanın kendisine ait olup olmadığı sorulacak, inkâr edilmesi halinde incelemeye gidilecektir.
b. Güvenli Elektronik İmza Dışında Kalan İmzalı Belgelerin Delil Değeri
Güvenli elektronik imza dışında kalan elektronik imzalar kanunun sağladığı korumadan yoksundurlar. Yani güvenli elektronik imza ile imzalanan belge, senet sayılması için gereken yazılılık ve imza unsurunun, kanun koyucu tarafından peşinen var olduğunun kabulü nedeniyle başkaca bir araştırmaya gerek kalmadan(güvenli imzanın varlığı dışında) senet olarak kabul edilebileceklerdir. Burada biz güvenli imza dışında herhangi bir elektronik imza ile imzalanan belgeler senet olarak kabul edilmeleri mümkün olup olmadığını, senetle ispat kuralı bakımından özelliklerini incelemeye çalışacağız.
Öncelikle senet için gerekli şartlar mevcuttur. Bunlar; senedin kalıcı bir cisim üzerinde tecessüm etmesi, yazılı olması, irade beyanı içermesi, delil elverişliği, imza, senedin orjinallik özelliği senedin unsurları arasındadır[89]. Elektronik belgeler, bu unsurların bazılarını taşımamaktadır. Elektronik belgelerde cisim eksikliği söz konusudur, çünkü veriler geçicidir ve kendiliğinden algılanabilir değildir. Elektronik belgelerin, bilgisayarın ekranı üzerinde, teknik yardımcı araçlar sayesinde okunabilir olması, senet kavramı için gerekli olan düşünce açıklamasının sürekli olarak cisim bulmuş olma unsurunu karşılamaya yeterli değildir[90]. Elektronik imzalı belgeler, harflerden değil informatik tekniğindeki formdan oluşur. Elektronik belgeler ikili sayılardan (0 ve 1) oluşan bir koddur. Monitörde bulunan yazılı temsil, belgenin vücuda getirilmiş hali değildir. Bu yazılı temsil geçicidir ve sadece makine çalışır durumdayken ve veriler çağrıldığı sürece okunur durumdadır. Bu nedenle elektronik belgede yer alan düşünce açıklaması, yazılı olarak vücuda getirilememiştir[91]. Ayrıca elektronik belgeler her zaman değiştirilme ihtimaline açık durumdadırlar. Senedin en önemli unsuru olan imza unsuru ise elektronik imza teknikleri ile sağlanmaya çalışılmıştır.
Tüm bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere elektronik belgeler senet değillerdir. Bu nedenle kanunun senetle ispatını aradığı işlemlerde elektronik belgeler senet olarak kabul edilerek içerdiği hususu ispat etmiş kabul edilemezler. Bunun tek istisnası güvenli elektronik imzalı belgelerdir. Aslında kural olarak onlarda sadece birer elektronik belgedir senet değillerdir. Ancak kanunun koyucu senette bulunması gereken özellikleri güvenli elektronik imzadan aramadan onu senet mertebesine yükselttiği için güvenli elektronik imzalı elektronik belgeler senet hükmündedir. Güvenli elektronik imzalı belgelerin dışındaki elektronik imzalı belgeler senet niteliğinde değillerdir.
Güvenli elektronik imzalı belgelerin dışındaki elektronik imzalı belgelerin senet sayılamaması onların hiç var olmadığı anlamına da gelmemelidir. Bir görüşe göre[92], güvenli elektronik imza dışında imzalanmış belgeler yazılı delil başlangıcı olarak kabul edilmelidirler. Her ne kadar elektronik belgelerin bilgisayar ekranındaki görüntüsü veya çıktısı, yazılılık kavramını karşılamak bakımından alışılmış ölçüler dahilinde kabul edilmemekle birlikte, yazılılık kavramı geniş yorumlanabilmelidir. Ayrıca elektronik belge altında yer alan dijital imza borçlunun parafı olarak kabul edilmesinin mümkün olduğu ve bu bakımdan da yazılı delil başlangıcı sayılması gerektiği savunulmuştur[93].
Diğer görüşe göre, elektronik imzalı belgelerde yazılılık ve cisim bulmuş olma unsurları karşılanamayacağı için yazılı deli başlangıcı olarak kabul edilemezler[94]. Ancak bizimde katıldığımız görüşe göre, yazılı delil başlangıcında yazılı delil başlangıcı olabilecek belgelerin o kişiden sadır olup olmadıklarının tespit edilebilmesi önemlidir. Bu konuda, elektronik imzalı belgelerde, kişinin kimliğini tespit etmek için, sertifika hizmet sağlayıcıları görev yaptığını, eğer elektronik imzalı belgede böyle bir sertifika bulunuyor ise ve bu sertifikanın kontrol edilmesi mümkün ise sadır olma bakımından bir incelemenin yapılabileceği böylece yazılı delil başlangıcı olarak kabul edilebilmesinin mümkün olabilmesi gerekir[95]. Ancak güvenli elektronik imza haricinde imzalanan elektronik belgelerin delil olarak kullanılabileceğine ilişkin delil sözleşmesi yapılabilir. Bu durumda taraflar güvenli e-imza dışında imzalanan elektronik belgeleri de, senetle ispat kurallarına takılmadan kullanabilmeleri mümkün olabileceklerdir[96]. Mahkeme elektronik imzalı belgeyi sadece teknik yardımcı araçlar aracılığıyla algılayabilir. Elektronik imzalı belgelerin delil olarak takdir edilmesi, uygun teknik yazılım ve donanımı şart kılmaktadır. Ancak uygun yazılım ve donanım sayesinde elektronik imzalı belgeler, görülebilir, algılanabilir ve kontrol edilebilir.
Elektronik imzalı belgelerin serbest delil takdiri çerçevesinde değerlendirilmesinin şartı, imza kontrolünden sonra bir sonuca ulaşılmış olmasıdır. İmza kontrolünde sonuç ya pozitif ya da negatiftir. Bu halde hâkim elektronik imzalı belgenin gerçekliğini ve doğruluğunu takdir edebilecektir.
İmzanın gerçekliğinin tespiti sonucunda, imzalı belgenin değiştirilmediği ve gizli imza anahtarı sahibinden kaynaklandığı ispatlanmış sayılacaktır. Bundan sonra mahkeme için kural olarak, delillerin serbest değerlendirilmesi çerçevesinde, elektronik imzalı belgenin içeriğinden şüphelenmeyi gerektirecek makul bir sebep olmayacaktır. Aynı durum, pozitif imza kontrol sonucunun bilirkişi raporuyla tespit edilmiş olması halinde de geçerlidir. Burada da mahkemenin, bilirkişi raporunu hiçbir gerekçe göstermeksizin dikkate almaması mümkün değildir. Mahkemenin bilirkişi raporuna aykırı görüşünü, kendi mesleki bilgisine ve bilirkişi raporundan edindiği bilgiye dayandırması ve bu kararını makul bir şekilde gerekçelendirmesi gerekmektedir.
Belirttiğimiz şekilde bir sertifika hizmet sağlayıcısının olmaması durumunda ise elektronik belge görüşümüze göre yazılı delil başlangıcı olarak kabul edilmesi oldukça zor görünmektedir. Bu durumda ki elektronik belgeler de ise, HUMK m. 367 uygulama alanı bulabilecektir[97]. Ancak HUMK m. 367’de düzenlenen özel hüküm sebeplerinin uygulanabilmesinin bazı şartları vardır;
- ya güvenli e-imza dışında kalan e-imzalara ilişkin bir delil sözleşmesi olacak
- veya karşı taraf güvenli e-imza dışında kalan e-imzaların delil olarak kullanılmasına muvafakat edecek
- ya da senetsiz ispatı caiz olan durumlardan biri söz konusu olacaktır.
Görüldüğü gibi bu şartların oluşması durumunda güvenli e-imza dışında kalan e-imzalarda mahkemelerde delil olarak kullanılabilmeleri mümkün hale gelecektir.













SONUÇ

Bilgisayar ve internetin kullanımının yaygınlaşması ile hukuki işlemler alanında da internet ortamından yararlanılması mümkün olmuştur. Giderek hukuki işlemler elektronik ortamda yapılmakta ve giderek yaygınlaşmaktadır. Kağıtsız bir dünyaya doğru hızla ilerlemekteyiz.
Çalışmamızda medeni usul hukuku bakımından, hukuki işlemlerde, özellikle senetle ispat kuralı çerçevesinde, bilgisayar ortamında bulunan delillerle ispat ve bu verilerin delil değeri incelenmiştir. Kesin delille ispat çalışmamız bakımından oldukça önemlidir.
Bu amaçla öncelikle elektronik belge kavramı incelenmeye çalışılmış, sonra elektronik belgelerin dijital dünyada var olan görünüm şekilleri incelenmiştir. Çalışmamızın kaynağı belki de sebebi olan elektronik imza kanunu çerçevesinde elektronik imza kavramı ve kanunda geçen güvenli elektronik imza incelenmeye çalışılmıştır.
Elektronik imzanın ve elektronik imza ile hangi tür işlemlerin yapılabileceğinin caiz olduğunun incelenmesinden sonra, asıl konumuz olan elektronik belgelerin ispatı konusunu ele almaya başladık. Burada da öncelikle çalışmamız bakımından önemli olması sebebiyle senetle ispat kuralı, Türk hukuk sistemimizin kabul ettiği delil sistemi kısaca incelenerek, elektronik belgelerin delil değerine ve ispat gücüne geçilmiştir.
Elektronik belgelerin delil değeri incelenirken, güvenli e-imza ile imzalanmış belgeler ile güvenli e-imza ile imzalanmamış elektronik belgeler arasında ayrım yapılmıştır. Öncelikle güvenli e-imza ile imzalanmayan belgeler incelenerek bunların yazılı delil başlangıcı teşkil edip edemeyecekleri incelenerek bir sonuca varılmış ve daha sonra güvenli e-imzanın delil değeri ve senet niteliğinde olması incelenmiştir.










KAYNAKÇA

Akcan, Recep: Medeni Usul Hukuku Açısından Faks Metinlerinin Önemi ve Delil Niteliği, (S.Ü.H.F.D. C.9 2001, S.1-2, s. 159- 187).
Aksoy, Sanem: Borçlar Hukukunda Güvenli Elektronik İmza, HPD. Aralık 2005.
Alangoya, Yavuz: Medeni Usul Hukuku Sorunları, İstanbul 2003.
Altundağ, Salahattin: Dijital İmzanın Ticari Hayatta Kullanılması ve Düzenlenmesi, (GÜHFD. C.X, S.1–2, Y.2006).
Atalay, Oğuz: Emare İspatı, Manisa BD Temmuz/Ekim 1999.
Atalay, Oğuz: Menfi Vakıaların İspatı, İzmir 2001.
Berber, Leyla, Keser: Elektronik İmzanın Düzenlenmesi Hakkında Kanun Tasarısı Hükümlerinin Değerlendirilmesi, http://inet-tr.org.tr/inetconf8/sunum/eimza-keser.doc;
Deynekli, Adnan: Medeni Usul Hukukunda Senetlerin Üçüncü Kişilere Karşı İspat Şekli, Ankara 2006.
Elektronik İmza Nedir?http://www.tugra.com/_eTugra/web/gozlem.aspx?sayfano=14).
Erturgut, Mine: Elektronik İmza Bakımından E-Belge ve E-İmza, (Bankacılar Dergisi, S.48, 2004, s.66–79).
Erturgut, Mine: Medeni Usul Hukukunda Elektronik İmzalı Belgelerin Delil Olarak Değerlendirilmesi, Ankara 2004.
Gezder, Ümit: Mukayeseli Hukuk Açısından İnternette Aktedilen Sözleşmelerde Tüketicinin Korunması, İstanbul 2004.
Keser, Leyla, Berber: İnternet Üzerinden Yapılan İşlemlerde Elektronik Para ve Dijital İmza, Ankara 2002.
Kiraz, Özgür, Taylan: Medeni Yargılama Hukukunda İkrar, Ankara 2005.
Konuralp, Genel Hatlarıyla Elektronik İmza Kanunu, http://www.tbb.org.tr/turkce/konferans.htm
Konuralp, Haluk: Genel Hatlarıyla Elektronik İmza Kanunu, http://www.tbb.org.tr/turkce/konferans.htm.
Konuralp, Haluk: İspat Kurallarının Zorlanan Sınırları, Ankara 1999.
Konuralp, Haluk: TBB tarafından 4 Mrt 2004 tarihinde düzenlenen toplantıda sunulan tebliği. Bkz.; http://www.tbb.org.tr/türkce/konferans.htm, 4.12.2007.
Konuralp, Haluk: Yazılı Delil Başlangıcı, Ankara 1988.
Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.II, İstanbul 2001.
Küçüközyiğit, Galip: Elektronik Ticaret, Elektronik İmza ve Hukuk, http://www.ceterisparibus.net/arsiv/g_%20kucukozyıgıt2.doc,
Önder, Fatih: Borçlar Hukuku Açısından Elektronik İmza, Basılmamış Yüksek Lisans Tezi, Kırıkkale 2007.
Özmen, E. Seba: Telefaks Cihazları (Facsimilie) İle Gönderilen İrade Beyanlarının Medeni Hukuk ve Usul Hukuku Açısından Sonuçları(ABD 1990/1 s. 72-84).
Pekcanıtez, Hakan/Atalay, Oğuz/Özekes, Muhammet: Medeni Usul Hukuku, Ankara 2001.
Pekcanıtez, Hakan: Elektronik Ticaretin Türk İspat Hukukuna Getirdiği Sorunlar ve Çözüm Önerileri, (Uluslar arası İnternet Hukuku Sempozyumu, 21-22 Mayıs 2001, İzmir 2002, s. 389-427).
Postacıoğlu, İlhan: Medeni Usul Hukuku Dersleri, İstanbul 1975.
Postacıoğlu, İlhan: Şehadetle İspat Memnuniyeti ve Hudutları, İstanbul 1964.
Saday, Taha/AKHAN Nurdan: Bilgisayar Destekli Kimlik Tespit Sistemlerinde Biometrik Yöntemlerin Değerlendirilmesi, http://ab.org.tr/ab03/tammetin/46.pdf).
Sağlam, İpek: Elektronik Sözleşmeler, İstanbul 2007.
Savaş, Abdurrahman: İnternet Ortamında Yapılan Sözleşmeler ve Bunların Hukuki Sonuçları, Doktora Tezi, Konya 2005.
Sevimli, Ahmet: Elektronik Sözleşmeler ve ABD Elektronik İmza Yasası, Prof. Dr. Hayri Domaniç’e 80.Yaş Günü Armağanı, C.II, İstanbul 2001.
Sözer, Bülent: Elektronik İmza Kanunu’na Göre Dijital İmza.
Şenocak, Zarife: Dijital İmza ve Dijital İmzanın Borçlar Kanunu Hükümleri Açısından Ele Alınması, (AÜHFD, C. 50, 2001/2, s.97- 135).
Tercan, Erdal: Medeni Usul Hukukunda Tarafların İsticvabı, Ankara 2001.
Tuğ, Adnan: Türk Özel Hukukunda Şekil, Konya 1994.
Tuluay, Metin: Delil Anlaşmaları(Yayınlanmamış Doktora Tezi, tarihsiz)
Tunçomağ, Kenan: Türk Borçlar Hukuku C.I Genel Hükümler, İstanbul 1976.
Türk Borçlar Kanunu Tasarısı, Adalet Bakanlığı, Ankara 2005.
Türk Dil Kurumu Sözlüğü, Ankara 1998.
Umar, Bilge/Yılmaz, Ejder: İspat Yükü, İstanbul 1980.
Üstündağ, Saim: Medeni Yargılama Hukuku, İstanbul 2000
Üstündağ, Saim: Medeni Yargılama Hukuku, İstanbul 2000, s. 613.
Yaltı, Billur: E-İmza ve E-Belge, Kağıtsız ve Mürekkepsiz Dünyada Hukuk-I, Vergi Sorunları, Nisan 2001, S. 151.
Yıldırım, Fadıl, Mustafa: Nitelikli Elektronik Sertifika Hizmet Sağlayıcısının Hukuki Sorumluluğu, (AÜEHFD, C.VIII, Y. 2004, S. 3-4, s. 257- 283).
Yıldırım, Kamil/Pürselim, Selin, Hatice: Elektronik İmza Kanunu ve Türk İspat Hukukundaki Etkileri, (İBD, C.79, S. 4, Y.2005, s. 1097-1114) .
Yıldırım, Kamil: Medeni Usul Hukukunda Delillerin Serbestçe Değerlendirilmesi, İstanbul 1990, s. 207 vd.















[1] E-Devlet uygulamalarından yararlanabilmesi ve internet ortamında idari işlemlerin yapılabilmesi için de başvura da bulunan kişinin, hakkında işlem yapılması istenen kişi olduğunun tespiti oldukça önem taşımaktadır. Avusturya’da imza kartı ve imza kartı okuyucusu taşımanın pratik olmaması sebebiyle, Avusturya Telekom tarafından A1 adı verilen cep telefonuna yerleştirilmiş yeni bir “idari imza” yöntemi geliştirilmiştir. Bu yöntemde cep telefonuna sahip olan kişi, cep telefonu şirketine başvuruda bulunarak bir “idari imza” imal ettirmektedir. Bu imza ile kişiler e-devlet uygulamalarını yapabilme imkanına kavuşmaktadır. Yıldırım, Fadıl, Mustafa: Nitelikli Elektronik Sertifika Hizmet Sağlayıcısının Hukuki Sorumluluğu, (AÜEHFD, C.VIII, Y. 2004, S. 3-4, s. 257- 283), s. 257.
[2] Şenocak, Zarife: Dijital İmza ve Dijital İmzanın Borçlar Kanunu Hükümleri Açısından Ele Alınması, (AÜHFD, C. 50, 2001/2, s.97- 135) s. 97.
[3] Türk Dil Kurumu Sözlüğü, Ankara 1998, s. 260.
[4] Erturgut, Mine: Elektronik İmza Bakımından E-Belge ve E-İmza, Bankacılar Dergisi, S.48, 2004, s.66–79, s. 66.
[5] Erturgut, Bankacılar, s. 66.
[6] Erturgut, Bankacılar, s. 66.
[7] Erturgut, Bankacılar, s. 66; Yaltı, Billur: E-İmza ve E-Belge, Kağıtsız ve Mürekkepsiz Dünyada Hukuk-I, Vergi Sorunları, Nisan 2001, S. 151, s. 131.
[8] Erturgut, Bankacılar, s. 66.
[9] Erturgut, Bankacılar, s. 67.
[10] Erturgut, Bankacılar, s. 67.
[11] Erturgut, Bankacılar, s. 67.
[12] Sevimli, Ahmet: Elektronik Sözleşmeler ve ABD Elektronik İmza Yasası, Prof. Dr. Hayri Domaniç’e 80.Yaş Günü Armağanı, C.II, İstanbul 2001, s.1029; Erturgut, Bankacılar, s. 68; Gezder, Ümit: Mukayeseli Hukuk Açısından İnternette Aktedilen Sözleşmelerde Tüketicinin Korunması, İstanbul 2004, s.147.
[13] Savaş, Abdurrahman: İnternet Ortamında Yapılan Sözleşmeler ve Bunların Hukuki Sonuçları, Doktora Tezi, Konya 2005, s.210–211.
[14] Küçüközyiğit, Galip: Elektronik Ticaret, Elektronik İmza ve Hukuk, www.ceterisparibus.net/arsiv/g_ kucukozyıgıt2.doc, ; Altundağ, Salahattin: Dijital İmzanın Ticari Hayatta Kullanılması ve Düzenlenmesi, GÜHFD. C.X, S.1–2, Y.2006, s.64.
[15] Şenocak, s.98; Sözer, Bülent: Elektronik İmza Kanunu’na Göre Dijital İmza; Gezder, s.148.
[16] Erturgut, Bankacılar, s. 68.
[17] Erturgut, Bankacılar, s. 68.
[18] Erturgut, Mine: Medeni Usul Hukukunda Elektronik İmzalı Belgelerin Delil Olarak Değerlendirilmesi, Ankara 2004, s. 61.
[19] Biometri, kullanıcının fiziksel ve davranışsal özelliklerini tanıyarak kimlik tespit etmek üzere geliştirilmiş bilgisayar kontrollü otomatik sistemler için kullanılan genel bir terimdir[19]. Biometri terimi esas alınarak biometrik imza, ‘kullanıcıların parmak izi, retina veya ses gibi kişiye özgü fiziksel ve davranışsal özellikleri kullanılarak oluşturulan imzadır’ şeklinde tanımlanabilir. (Saday, Taha/AKHAN Nurdan: Bilgisayar Destekli Kimlik Tespit Sistemlerinde Biometrik Yöntemlerin Değerlendirilmesi, http://ab.org.tr/ab03/tammetin/46.pdf).
[20] Elektronik imza kişinin elektronik ortamda tanınmasına imkân veren, en basitten en karmaşığa kadar her türlü teknik çözüm için kullanılan bir üst kavramdır. Dijital imza ise açık anahtar şifrelemesi yöntemine dayanan ve internette işlem güvenliğini sağlamak için en çok tercih edilen bir elektronik imza türüdür. (Berber, Leyla, Keser: Elektronik İmzanın Düzenlenmesi Hakkında Kanun Tasarısı Hükümlerinin Değerlendirilmesi, http://inet-tr.org.tr/inetconf8/sunum/eimza-keser.doc).
[21] Erturgut, Bankacılar, s. 69.
[22] Erturgut, Elektronik İmza, s. 89.
[23] Erturgut, Elektronik İmza, s. 89.
[24] Erturgut, Elektronik İmza, s. 89.
[25] Erturgut, Elektronik İmza, s. 89.
[26] Erturgut, Bankacılık, s. 70.
[27] Elektronik sertifika imza sahibinin imza doğrulama verisini ve kimlik bilgilerini birbirine bağlayan elektronik kayıttır. Elektronik sertifika hizmet sağlayıcısının sertifika üzerindeki elektronik imzası, sertifikanın bütünlüğünü ve doğruluğunu garanti eder. Elektronik sertifikalar, atılan imzanın doğruluğunun teyit edilebilmesi için gereklidir. (Yıldırım, s. 259). Nitelikli elektronik sertifika ise Kanun’un 9. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddede de nitelikli elektronik sertifika da nelerin bulunması gerektiği tek tek sayılmıştır. Hükme göre “Nitelikli elektronik sertifikada; a) Sertifikanın “nitelikli elektronik sertifika” olduğuna dair bir ibarenin,b) Sertifika hizmet sağlayıcısının kimlik bilgileri ve kurulduğu ülke adının,c) İmza sahibinin teşhis edilebileceği kimlik bilgilerinin,d) Elektronik imza oluşturma verisine karşılık gelen imza doğrulama verisinin,e) Sertifikanın geçerlilik süresinin başlangıç ve bitiş tarihlerinin,f) Sertifikanın seri numarasının,g) Sertifika sahibi diğer bir kişi adına hareket ediyorsa bu yetkisine ilişkin bilginin, h) Sertifika sahibi talep ederse mesleki veya diğer kişisel bilgilerinin,ı) Varsa sertifikanın kullanım şartları ve kullanılacağı işlemlerdeki maddi sınırlamalara ilişkin bilgilerin, j) Sertifika hizmet sağlayıcısının sertifikada yer alan bilgileri doğrulayan güvenli elektronik imzasının, bulunmasızorunludur.”(Elektronik İmza Nedir?http://www.tugra.com/_eTugra/web/gozlem.aspx?sayfano=14).
[28] Erturgut, Bankacılık, s. 70.
[29] Erturgut, Bankacılık, s. 70.
[30] Erturgut, Bankacılık, s. 70.
[31] Önder, Fatih: Borçlar Hukuku Açısından Elektronik İmza, Basılmamış Yüksek Lisans Tezi, Kırıkkale 2007, s. 86.
[32] Erturgut, Bankacılık, s. 70.
[33] Erturgut, Bankacılık, s. 70.
[34] Erturgut, Bankacılık, s. 70.
[35] Erturgut, Bankacılık, s. 71.
[36] Erturgut, Bankacılık, s. 71.
[37] Erturgut, Bankacılık, s. 71.
[38] Erturgut, Bankacılık, s. 71.
[39] Umar, Bilge/Yılmaz, Ejder: İspat Yükü, İstanbul 1980, s. 1, 2; Atalay, Oğuz: Menfi Vakıaların İspatı, İzmir 2001, s. 5; Alangoya, Yavuz: Medeni Usul Hukuku Sorunları, İstanbul 2003, s. 320.
[40] Tercan, Erdal: Medeni Usul Hukukunda Tarafların İsticvabı, Ankara 2001, s. 51.
[41] Üstündağ, Saim: Medeni Yargılama Hukuku, İstanbul 2000, s. 613.
[42] Umar/Yılmaz, s. 49, Alangoya, Usul, s. 329, Atalay, Menfi, s. 9.
[43] Konuralp, Haluk: İspat Kurallarının Zorlanan Sınırları, Ankara 1999, s. 10.
[44] Postacıoğlu, İlhan: Şehadetle İspat Memnuniyeti ve Hudutları, İstanbul 1964, s. 18 – 20.
[45] Yıldırım, Kamil/Pürselim, Selin, Hatice: Elektronik İmza Kanunu ve Türk İspat Hukukundaki Etkileri, (İBD, C.79, S. 4, Y.2005, s. 1097-1114) s. 1097; Yıldırım, Kamil: Medeni Usul Hukukunda Delillerin Serbestçe Değerlendirilmesi, İstanbul 1990, s. 207 vd.
[46] Yıldırım/Pürseli, s. 1097.
[47] İkrar, doktrinde bazı yazarlar tarafından yapılan ayrımda kesin deliller arasında sayılmaktadır(Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.II, İstanbul 2001, s. 2032, 2038.; Üstündağ, Saim: Medeni Yargılama Hukuku, İstanbul 2000, s. 628). Ancak bizimde katıldığımız diğer görüşe göre, ikrar edilen hususlar taraflar arasında çekişmeli olmaktan çıktığı için (HUMK m. 238/II), bu konuda artık ispat faaliyetine girişilmesine gerek kalmamaktadır. Bu nedenle ikrar kesin deliller arasında değil, ikrar edilen hususlar ispat zorunluluğu olmayan haller kapsamında değerlendirilmelidir. (Kiraz, Özgür, Taylan: Medeni Yargılama Hukukunda İkrar, Ankara 2005, s. 51.; Atalay, Oğuz: Emare İspatı, Manisa BD Temmuz/Ekim 1999, s.8).
[48] Pekcanıtez, Hakan/Atalay, Oğuz/Özekes, Muhammet: Medeni Usul Hukuku, Ankara 2001, s. 394–395.
[49] Ayrıntılı bilgi için bkz.; Tuluay, Metin: Delil Anlaşmaları(Yayınlanmamış Doktora Tezi, tarihsiz)
[50] Ayrıntılı bilgi için bkz.; Konuralp, Haluk: Yazılı Delil Başlangıcı, Ankara 1988.
[51] Erturgut, Bankacılık, s. 75.
[52] Erturgut, Bankacılık, s. 75.
[53] Erturgut, Bankacılık, s. 75.
[54] Tunçomağ, Kenan: Türk Borçlar Hukuku C.I Genel Hükümler, İstanbul 1976, s. 219.
[55] Sağlam, İpek: Elektronik Sözleşmeler, İstanbul 2007, s. 71.
[56] Elektronik veri değişimi, bilgi işlem sistemlerinin, araya herhangi bir insan unsuru girmeksizin, kendi aralarında veri transferi gerçekleştirdiği bir sistemdir. Ya da diğer tanımla: düzenli ticari verilerin bilgisayarlar arasında, elektronik araçlar vasıtası ile doğrudan transfer edilmesidir. EDI, elektronik ticaretin en önemli uygulama araçlarından biridir(Sağlam, s. 90).
[57] Sağlam, s. 90-106.
[58] Kuru, C.II, s. 2073; Postacıoğlu, İlhan: Medeni Usul Hukuku Dersleri, İstanbul 1975, s. 596; Konuralp, Yazılı delil, s. 45.
[59] Tuğ, Adnan: Türk Özel Hukukunda Şekil, Konya 1994, s. 54.
[60] Sağlam, s. 92.
[61] Sağlam, s. 92.
[62] Erturgut, Elektronik İmza, s. 37.
[63] Erturgut, Elektronik İmza, s. 37.
[64] Bu konuda örnek bir karar için bkz. AG Bon, Urt., v.25.10. 2001-3-C 193/01(naklen; Erturgut, Elektronik İmza, s. 37). Söz konusu kararda, mahkemeye sunulan e-mail çıktısının değiştirilme ihtimali dikkate alınarak, senetle ispat kurallarının uygulanmayacağı, çıktının, hakimin serbest değerlendirmesine tabi olduğu belirtilmiştir. Karar, e-mail delil değeri hakkında Almanya’da verilmiş ilk karar olma özelliğini göstermektedir. Kararda dikkat edilen temel problem, alıcı tarafından sunulan e-mailin kimden geldiğinin yani e-mailin sadır olduğu kişinin belirlenmesidir. E-mailin kimden sadır olduğu konusunda hiçbir zaman bilgi alınamayacağı şeklinde bir sonuca varılmamalıdır. Özellikle güvenli elektronik imza ie oluşturulmamış e-mailler bakımından da kimliğin tespiti mümkündür. Almanya bu durum açısından henüz başlangıç noktasındadır.( Erturgut, Elektronik İmza, s. 37, dn. 36).
[65] Erturgut, Elektronik İmza, s. 38.
[66] Erturgut, Elektronik İmza, s. 38.
[67] Erturgut, Elektronik İmza, s. 38.
[68] Erturgut, Elektronik İmza, s. 39.
[69] Erturgut, Elektronik İmza, s. 39.
[70] Özmen, E. Seba: Telefaks Cihazları (Facsimilie) İle Gönderilen İrade Beyanlarının Medeni Hukuk ve Usul Hukuku Açısından Sonuçları(ABD 1990/1 s. 72-84), s. 72.
[71] Özmen, s. 73.
[72] Akcan, Recep: Medeni Usul Hukuku Açısından Faks Metinlerinin Önemi ve Delil Niteliği, (S.Ü.H.F.D. C.9 2001, S.1-2, s. 159- 187), s. 163.
[73] Konuralp, Yazılı delil, s. 53–54.
[74] Konuralp, Yazılı delil, s. 57.
[75] 13.HD 17.11.1981, 6777/7320(Yasa HD 1982/4, s. 607-608).
[76] Akcan, s. 178.
[77] Elektronik İmza Kanunu Genel Gerekçe ve Madde Gerekçeleri, http://www.belgenet.com/yasa/k5070-1.html
[78]Berber, Elektronik İmzanın Düzenlenmesi Hakkında Kanun Tasarısı Hükümlerinin Değerlendirilmesi, http://inet-tr.org.tr/inetconf8/sunum/eimza-keser.doc
[79] Aksoy, Sanem: Borçlar Hukukunda Güvenli Elektronik İmza, HPD. Aralık 2005, s.254; İspat gücünü düzenleyen BK.m.14/1’e eklenen hükmün HUMK çerçevesinde düzenlenmesi gerektiği yönünde görüş için bkz. Yıldırım/Pürselim, s.1110.
[80] Berber, Leyla, Keser: Elektronik İmzanın Düzenlenmesi Hakkında Kanun Tasarısı Hükümlerinin Değerlendirilmesi, http://inet-tr.org.tr/inetconf8/sunum/eimza-keser.doc; Aksoy; s. 255; Kanun yapma tekniği açısından ifadenin ‘güvenli elektronik imza elle atılan imza ile aynı eşdeğere sahiptir’ denmesi hem BK’nın konu itibariyle düzenleme alanına girecek hemde hedeflenen maksada gerçekten hizmet edecektir (Gezder, s.150)
[81] Türk Borçlar Kanunu Tasarısı, Adalet Bakanlığı, Ankara 2005, s. 32.
[82] Konuralp, Haluk: Genel Hatlarıyla Elektronik İmza Kanunu, http://www.tbb.org.tr/turkce/konferans.htm
[83] Konuralp, Genel Hatlarıyla Elektronik İmza Kanunu, http://www.tbb.org.tr/turkce/konferans.htm
[84] Erturgut, Elektronik İmza, s. 185.
[85] Erturgut, Elektronik İmza, s. 186.
[86] Erturgut, Bankacılık, s.76.
[87] Erturgut, Bankacılık, s.76.
[88] Erturgut, Bankacılık, s.76.
[89] Bu konuda geniş bilgi için, bkz.; Deynekli, Adnan: Medeni Usul Hukukunda Senetlerin Üçüncü Kişilere Karşı İspat Şekli, Ankara 2006, s. 3-30; Erturgut, Elektronik İmza, s. 189-229.
[90] Erturgut ise elektronik belgelerin kağıt ile kıyas yapılması nedeniyle cisim bulma unsurunun karşılanmadığı sonucuna varıldığını, cisim bulma unsurunun kağıt belgelerdeki işlevi, özellikle belgenin değiştirilmediği her zaman algılanabilirliliği ve sürekliliği ile ilgilidir. Bu sebeple, elektronik belgeler bu koşulları karşıladığı takdirde elektronik ortamda cisim buldukları kabul edilmelidir (Erturgut, Elektronik İmza, s. 201).
[91] Erturgut, Elektronik İmza, s. 203 dn. 148’de anılan yazarlar.
[92] Pekcanıtez, Hakan: Elektronik Ticaretin Türk İspat Hukukuna Getirdiği Sorunlar ve Çözüm Önerileri, (Uluslar arası İnternet Hukuku Sempozyumu, 21-22 Mayıs 2001, İzmir 2002, s. 389-427), s. 415.
[93] Keser, Leyla, Berber: İnternet Üzerinden Yapılan İşlemlerde Elektronik Para ve Dijital İmza, Ankara 2002, s. 210.
[94] Konuralp, Haluk: TBB tarafından 4 Mrt 2004 tarihinde düzenlenen toplantıda sunulan tebliği. Bkz.; http://www.tbb.org.tr/türkce/konferans.htm, 4.12.2007.
[95] Erturgut, Elektronik İmza, s. 257.
[96] Erturgut, Elektronik İmza, s. 268,; Konuralp, TBB konferansı, s. 4.
[97] Konuralp, TBB konferansı, s. 4.